Sentencia Penal Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 8/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº TRES DE JAEN

P.A. 174/2009

ROLLO DE SALA Nº 8/2010

SENTENCIA Número 163

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 8/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 174/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Jaén por el delito de apropiación indebida y delito societario contra el acusado Abel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Mancha Real, nacido el 01/01/45, hijo de Juan y de Ana Dolores, con domicilio en Mancha Real (Jaén) en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 ., sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, defendido por el Letrado Sr. Belda Sáenz y representado por la Procuradora Sra. León Obejo.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y acusador particular D. Cristobal , defendido por el Letrado Sr. Aguilar Burgos y representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Gómez; Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José A. Córdoba García.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación contra Abel como autor de un delito de apropiación indebida, conforme a lo establecido en los arts. 252 y 250, apartado 1º, circunstancia 6ª, del Código Penal , y alternativamente un delito societario, con arreglo al art. 295 del C.P . no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le imponga al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la pena de multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de 150 días de privación de libertad para el caso de impago. Costas. O alternativamente la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Y el abono de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado Abel indemnice al querellante y perjudicado, Cristobal , en el importe total de los daños y perjuicios irrogados al mismo, que en un principio se estima en la suma de 46.676 euros, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en su caso acreditado en el acto del juicio oral. En todo caso con aplicación del interés legal.

Por la acusación particular se formuló acusación contra Abel , como autor de un delito societario, en su modalidad prevista en el art. 295 del C.P . y, alternativamente, para el caso de que no fuera apreciada dicha tipificación, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . No existiendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal. Solicitando se le imponga al acusado la pena de 2 años y 3 meses de prisión, por el delito societario, y para el supuesto de apreciarse el de apropiación indebida, la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de nueve meses a razón 100 euros diarios. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice al querellante o a la mercantil Centradi Jaén S.L. en la cantidad de 72.000 euros, más los intereses legales desde la fecha en que percibió la cantidad defraudada, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por la defensa se solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 17 de noviembre de 2010 a las 10.00 horas de su mañana, en el que comparecieron las partes. El Ministerio Fiscal y las demás partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Aparece probado y así se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas, que con fecha 21 de abril de 1989, Cristobal y Abel constituyeron una sociedad de responsabilidad limitada denominada "Centradi Jaén, S.L." de la que ambos eran administradores solidarios y que tenía como objeto la realización de trasportes en general, incluyendo el almacenaje, trasporte y distribución de mercancías, empleando para ello tanto medios propios como ajenos.

Ante las desavenencias y falta de entendimiento de los socios de la citada sociedad "Centradi Jaén" acordaron ambos socios la liquidación y disolución de la misma, liquidación que se llevó a efecto por medio de transacción judicial acordando entre Abel y Cristobal y en virtud de Auto de fecha 7 de noviembre de 2001 recaído en el procedimiento de menor cuantía nº 237/2000 del Juzgado de 1ª Instancia Cinco de Jaén . En dicho auto se nombró al auditor Mauricio para realizar las unciones de liquidación de la sociedad citada, realizándose por el Sr. Mauricio una propuesta de liquidación en el mes de enero del 2.003, en la que resultaba un saldo acreedor a favor de Cristobal de 46.676 euros, si bien señala en su informe la imposibilidad de realizar operaciones de liquidación alguna por las limitaciones y falta de documentos, detalles actualizados u otras referencias, por lo que recomienda que la liquidación de las cuentas las asuman los socios, por tener los medios necesarios para realizarla. Con fecha 5 de mayo de 2006, Abel , recibió de Concepción , que formaba parte de la entidad Centradi Sevilla, S.L. la cantidad de 72.000 euros, sin que dicha cantidad fuera reintegrada a la mercantil Centradi Jaén, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes acusadoras en sus escritos de calificación, sostienen que los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250, apartado 1º circunstancia sexta del C. Penal y alternativamente de un delito societario del art. 295 de dicho texto legal, tal y como refiere el Ministerio Fiscal, mientras que la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito societario del art. 295 del C. Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal .

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, tal y como hacen constar las acusaciones. El delito de apropiación indebida parte de una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de devolverlos dinero o efectos, tras esta situación el agente trasmuta la posesión legítima en disposición ilegítima y con abuso de la tenencia material, dispone del dinero, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente ( S. del T. Supremo de 11/09/2000 y 04/09/2001 ).

En aplicación de los expuesto al caso presente, no existe apropiación par parte del acusado Abel de la cantidad de 72.000 euros y ello por cuanto de la prueba practicada, en especial de la testifical de Concepción se desprende que dicha cantidad fue entregada a Abel como pago por los portes efectuados por la entidad Santiago Cobo Romero S.L, pues no hay que olvidar que el acusado amén de pertenecer a la entidad Centradi Jaén, S.L., tenía su propia empresa de trasportes y en el seno de la misma realizaba trasportes de mercancías por encargo de otras empresas como Centradi Sur, S.L. de Sevilla, Centradi Jaén y otras, máxime cuando como ha declarado el propio querellante Sr. Cristobal , Centradi Jaén solo tenía un vehículo de trasporte, no disponiendo de camiones por lo que los portes tenía que hacerlo a través de otras empresas. Pero a mayor abundamiento, la documental aportada en el plenario, denota claramente que los efectos devueltos y renovados que finalmente tuvo que avalar Concepción , tal y como manifestó en el acto del juicio, tienen como librador a Santiago Cobo Romero S.L.

SEGUNDO.- Respecto del delito societario que las partes acusadoras consideran cometido pro el acusado, tal tipo penal puede considerarse como un supuesto de apropiación indebida, pero realizada en el seno de una sociedad, si bien el delito societario tiene una sustantividad propia en el vigente C. Penal, sustantividad que radica en la gestión desleal que comete el administrador, socio que perjudica patrimonialmente a su principal, tipo que se concreta aunque no se acredite que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del socio o administrador, a diferencia de lo que ocurre en el delito de apropiación indebida.

La defensa de Abel considera que sin perjuicio de que los hechos no son constitutivos de un delito societario, en todo caso el delito ha de considerarse prescrito, toda vez que consta en lo actuado que el Sr. Abel cesó como administrador de Centradi Jaén, S.L., en el año 1996, mientras que la querella tiene fecha de entrada en el Decanato el 27 de Julio de 2006.

La prescripción según mantiene la Jurisprudencia del T. Supremo significa la expresa renuncia por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo trascurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción S. del T. Supremo de 26-11-96 .

En el caso presente y si bien el acusado cesó como administrador de la sociedad referida en el año 1996, no obstante el tipo penal del art. 295 hace referencia no solo a los administradores de hecho o de derecho, sino a los socios de cualquier sociedad constituida que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones de su cargo disponga de forma fraudulenta de los bienes de la sociedad y resulta evidente que al menos hasta el año 2003, el acusado Abel era socio de Centradi Jaén, S.L., por lo que no han trascurrido a la fecha de la presentación de la querella el plazo presciptivo que contempla el art. 131 del C. Penal para la prescripción de los delitos castigados con penas menos graves que exige el trascurso de cinco años para la prescripción del delito que nos ocupa.

Sentado lo anterior, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito societario, pues la conducta de Abel cobrando una deuda que Centradi Sur tenía con Santiago Romero S.L., no supone una actuación fraudulenta de dicho socio respecto de los bienes de la sociedad y ello por cuanto como se ha expuesto en el fundamento anterior, tal conducta no es constitutiva de un delito de apropiación indebida, apropiación que realizada en el seno de una sociedad constituye el delito societario, pero sino existe tal apropiación tal y como se ha acreditado en el acto del juicio a través de la prueba testifical practicada, que no ha sido desvirtuada por prueba de cargo alguna, no se puede considerar desleal la gestión del socio que incorpora a su propio patrimonio un crédito que mantenía con la entidad Centradi Sur por portes realizados con su camión.

Por otra parte y respecto del saldo acreedor que según el informe del liquidador de la sociedad Centradi Jaén, S.L. resulta de la propuesta de liquidación y que podría considerarse que la gestión del acusado como socio mayoritario ha detraído del patrimonio de la sociedad, tampoco puede considerarse como una actuación fraudulenta del acusado en perjuicio de la sociedad o los socios. En efecto, los socios, tanto el Sr. Cristobal como el Sr. Abel , acuerdan la disolución y luq8uidación de la sociedad, nombrando al Sr. Mauricio para tal fin, no obstante, el propio liquidador señala la dificultad e imposibilidad de llevar a cabo las operaciones de liquidación de la sociedad ante la falta de documentación, y detalles actualizados, termina recomendado que la liquidación la asuman los socios al contar los mismos con los medios y documentación necesaria para ello, con tal informe y el elaborado por el Perito de la Defensa que arroja un saldo a favor del Sr. Abel , si bien haciendo constar las deficiencias en la documentación. Por consiguiente tampoco de la prueba pericial puede extraerse la conclusión de que el Sr. Abel actuó de manera fraudulenta en perjuicio del patrimonio de la sociedad, no existiendo prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que procede la libre absolución de Abel , con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil, declarando de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Abel de los delitos de apropiación indebida y societario de los que venía siendo acusado , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.