Sentencia Penal Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 100/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00163/2010

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 100/2010

Juicio Oral nº 246/06

Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe

S E N T E N C I A N º163/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Alberto , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 25 de octubre de dos mil nueve por el Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: "De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio oral resulta probado y así se declara que, el día 19 de Febrero de 2004, sobre las 16,00 horas, Alberto , por causas que se desconocen, inició una discusión con Benigno cuando se encontraban en una obra sita en la calle Alfredo de Castro de la localidad de Leganés, tras coger una piedra Alberto , y dirigirse hacia Benigno , éste se la quitó al tiempo que Alberto se caía al suelo, tras levantarse comenzó a caminar hacia atrás y perdió el equilibrio por lo que cayó por un pequeño desnivel, seguidamente se marchó, para volver después de pasados varios minutos esgrimiendo una barra de hierro, y dirigiéndose a Benigno le tiró al suelo y le golpeó con la barra en la cabeza, al observar éstos hechos, Geronimo , que también se encontraba en la obra, se dirigió hacía ellos y al quitarle la barra de hierro a Alberto , se autolesionó en la cabeza, seguidamente Alberto sacó una navaja con la que amenazó a Geronimo que se fue corriendo, y Alberto se dirigió nuevamente a Benigno y le agredió con la navaja en el 2° dedo de la mano izquierda.

Como consecuencia de estos hechos Benigno sufrió las siguientes lesiones: Herida inciso contusa en el 2° dedo de la mano izquierda y herida inciso contusa craneal, precisando para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura con grapas de la herida de la cabeza y posterior retirada a los ocho días. Tardando 45 días en sanar de las lesiones de los cuales estuvo 19 días impedido para sus ocupaciones habituales. Le restan como secuelas una cicatriz en la base del segundo dedo interdigital y palmar de 1,2 y 3 cm. respectivamente, en dos trazos, normocromática, irregular, identificable pero poco visible en el contexto general de la mano. Además la interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierda se encuentra engrosado, lo que es apreciable a la inspección de la mano. Mínima limitación funcional la interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierda, con un arco de movilidad pasiva de 50° y en activa de 40°, con molestias al forzarla en grado mínimo. Se trata de una secuela no impeditiva para sus ocupaciones habituales que le causa una leve molestia que desaparecerá con el tiempo. Las cicatrices constituyen un defecto estético prácticamente inapreciable."

Y el FALLO:" Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Alberto , como autor de un delito de lesiones del art. 148 y de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de lesiones y a la pena de un mes de multa con cuota diaria de cinco euros y aplicación del art. 53 del C.P . en caso de impago por la falta de lesiones. El acusado deberá abonar las costas incluidas las de la acusación particular. Se le absuelve del segundo delito de lesiones de que le acusaba el Ministerio Fiscal."

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública al no haber sido solicitada por las partes ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en ocho motivos, el primero el error del Juzgador en la valoración de la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes (art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

Los fundamentos primero a sexto de la resolución, de una forma pormenorizada, explican las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente, en cuanto al delito y la falta de la que ha sido objeto de condena el recurrente, de las declaraciones de las víctimas, que han explicado como Alberto llevaba una barra de hierro, que uno de los agredidos le arrebató, momento en el que el agresor exhibió una navaja, además de estas declaraciones, de los partes médicos acreditativos de las lesiones sufridas, compatibles con el uso de la barra, así obra en la prueba documental a los folios 7, 10,11, 16, 17, 25, 26 y 27. Con todo ello, llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1999 que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

En el mismo sentido la STS de 23.01.07 decía que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Por otra parte, el mismo Tribunal Supremo establece en la sentencia de 28 de octubre de 2000 que "repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado, por medio de las declaraciones de la propia víctima siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima permiten excluir la existencia en la segunda de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o venganza necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial y que además se compruebe igualmente la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo (sentencias de 15 de Abril, 4 de Octubre y 5 de Diciembre de 1994 y 24 de Octubre de 1995 ). Han de completarse tales criterios con una apreciación de la prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser "en conciencia", no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales del juzgador, lo que, si a ello se limitaran, podría impedir la comprensión de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte, por un juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de su incumplimiento de que legítimamente se ha dotado (sentencias de 16 de Enero de 1997 )".

La versión de las víctimas, mantenidas desde el primer momento ante la Policía y ante el Juzgado, son perfectamente creíbles dada la corroboración por los partes médicos emitidos inmediatamente por el Hospital Severo Ochoa. En cuanto al objeto con el que se realizó la agresión, la barra de hierro se justifica no solo por la declaración de los agredidos, sino por las consecuencias que el impacto de la barra causó en ellos.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por el parcial de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, combina el error de hecho y que se ha producido la vulneración del art. 24 CE , concretamente del principio de presunción de inocencia. La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo (STC 70/1985, reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91, 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados por los testigos y de la prueba documental.

La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La STC de 22.09.08 decía que "la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 137/2005, de 23 de mayo (FJ 2), 300/2005, de 21 de noviembre (FJ 3), 328/2006, de 20 de noviembre (FJ 5), y 117/2007, de 21 de mayo (FJ 3 ), sobre el mencionado derecho fundamental y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción:

a) Como venimos afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 2).

Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia. De este modo hemos declarado con especial contundencia que el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de partir "de la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" (STC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: "El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )".

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 )".

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima, los partes médicos. La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La sentencia recurrida parte de la inocencia de Alberto , y tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y contradicción, participando activamente el Letrado del acusado, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

TERCERO.- Como tercer motivo plantea la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 148.1 CP y del art. 717.1 del C.P. (sic). Habiendo alegado en el primero motivo además del error de hecho la infracción de Ley por inaplicación del art. 617.1 CP . Propone el recurrente que no es de aplicación el tipo penal del art. 148 porque su aplicación viene condicionada por el principio de proporcionalidad, por tratarse de una reyerta multitudinaria y por encontrarse ebrio el mismo.

El motivo no puede ser estimado, efectivamente en los hechos probados se recoge como Alberto agredió a dos personas con una barra de hierro, y a una de ellas le causó lesiones para cuya curación precisó además de una asistencia médica puntos de sutura, y a la otra heridas que curaron con una única asistencia.

Es de aplicación el art. 148.1º , pues el instrumento peligroso, que no se describe con mayor precisión en el texto penal, es el objeto, de cualquier característica, que por si mismo incrementa la capacidad agresiva del agente y su uso provoca o puede provocar un mayor daño sobre la víctima. Del relato de hechos probados, se desprende por un lado que el agresor portaba una barra de hierro, es decir un objeto alargado, metálico, romo y duro, y con este se propinó golpes a las víctimas, y la consecuencia para una de ellas fueron unas heridas contusas, que tardaron en curar 45 días con asistencia médica y grapas de sutura, y han dejado secuelas. De lo que se deriva que el instrumento es peligroso, por la contundencia del mismo y la consecuencia que ha causado su uso, lo que determina la aplicación del subtipo agravado, que en esta instancia hemos de ratificar.

En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia, entre otras la STS de 21.10.08 "se reitera la pretensión de casación de la sentencia por estimar que los hechos declarados probados no deberían llevar a otra imputación que la correspondiente al tipo del art. 147.2 del Código Penal . Se denuncia que, al no hacerlo así, se ha producido la infracción de ley penal a que se refiere el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El éxito de este motivo pasaría por la aceptación del anterior. No habiendo sido modificado el relato de hechos, que se declararon probados, el motivo se evidencia infundado. La sentencia proclama que el acusado utilizó un instrumento que, aunque no identificado con precisión, era similar a un gato de coche o barra de hierro. Y para ello realiza una análisis pormenorizado de la prueba que el motivo anterior no consiguió desvirtuar con alegación de un verdadero documento casacional.

O la STS de 3.03.06 "una barra metálica y un palo, y las fracturas producidas en la cabeza. Aunque no se detallen las medidas de barra y de palo la calificación de contundentes que a ellos se le aplican, junto al resultado del ataque, no permiten dudar de que los instrumentos empleados aumentaban la capacidad agresiva de los acusados, al ser "concretamente" peligrosos para la salud del lesionado; peligrosidad objetiva que los agresores no podían por menos que conocer. Nos hallamos ante el tipo cualificado del art. 148.1º CP ".

Que la agresión causada a Benigno , es delito y no falta, resulta del hecho de precisar para su curación puntos de sutura, como establece, entre otras la STS de 11.11.2008 "el art. 147 del CP -según el texto vigente en el momento de la comisión del hecho enjuiciado, es decir, según la redacción dada al mismo por la L.O. 11/2003 - castigaba al que "por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, (...), siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico".La jurisprudencia ha declarado que, por tratamiento médico ha de entenderse la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y por tratamiento quirúrgico cualquier acto de tal naturaleza -cirugía mayor o menor- que fuere necesario para curar, en su más amplio sentido; habiéndose declarado reiteradamente por esta Sala que la aplicación de "puntos de sutura" obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico".

En cuanto a la agresión a Geronimo que le provocó heridas que sanaron con una única asistencia médica, son constitutivas de la falta del art. 617.1 CP .

No se ha producido la infracción legal alegada.

CUARTO.- En cuarto lugar se propone la infracción de Ley por no haberse estimado la eximente de legítima defensa. La STS de 21.11.07 , establecía que: "Conviene recordar como los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP . son: a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia. b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente. c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. De ellos, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12 , el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma. Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa. En efecto como dice la STS. 544/2007 de 21.6 la defensa a su vez, requiere: a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente. b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/88 de 9.12 ), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante (STS. 1630/2002 de 2.10), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 de 1.4 ).Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión. Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa (SSTS. 24.2.2000, 16.11.2000 y 17.10.2001 ). En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4, siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión. Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (STS. 14.3.97, 29.1.98, 22.5.2001 )".

No concurre en esta causa la legítima defensa, ni completa ni incompleta, desde el momento en que Alberto , como indica el fundamento quinto, es quien inicia la agresión, faltando el primero, y esencial, de los requisitos. Sin el cual no se puede analizar la concurrencia de los demás. Por lo que no se produce la infracción alegada.

QUINTO.- Entrando en el examen del quinto motivo infracción de Ley por inaplicación de la eximente 2ª del art. 20 CP . La sentencia recurrida no recoge en el relato fáctico que el recurrente hubiera ingerido bebidas alcohólicas y estuviera ebrio. Y en el razonamiento sexto expone que nada hay en los autos "que refleje que en el momento de los hechos estaba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas en grado suficiente como para impedirle conocer o saber". Del examen de la causa resulta que los hechos suceden a las 16,10 horas del día 19.02.04, y a las 17,53 horas recibe asistencia médica Alberto , en el parte médico no se refleja ningún dato referido al consumo de alcohol.

La STS de 21 de septiembre de 2000 , establecía que: "la apreciación de la eximente por consumo de bebidas alcohólicas, de la misma forma que el de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (S.S.T.S. de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, -estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimiento de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla-, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial". La doctrina exige como requisitos para la aplicación de esta circunstancia, como eximente, la concurrencia de tres requisitos, que esté acreditado el consumo de alcohol, que afecte a las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto, y que no se haya buscado de propósito el consumo para realizar los hechos delictivos. Y como se ha dicho la sentencia no ha considerado que Alberto , hubiera ingerido alcohol ni que tuviera anulada o disminuida su capacidad de discernimiento, por lo tanto no es aplicable la eximente, ni la atenuante, lo que determina el rechazo del motivo.

SEXTO.- Como sexto motivo, se ha propuesto la infracción de Ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa en el acto del juicio oral modificó conclusiones y solicitó la aplicación de esta atenuante. La causa llevaba una tramitación mas o menos diligente, dictándose auto de apertura de juicio oral el 20.10.05 , se presentó escrito de defensa el 26.07.06, y se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 4.09.2006. Este declaró nulidad de actuaciones el 5.02.07 , para que el hoy recurrente pudiera constituirse en acusación particular, lo que hizo presentado escrito de acusación el 15.06.07. Dictándose nuevo auto de apertura de juicio oral el 20.06.07 , que no fue notificado a los otros implicados hasta el 2.09.07 a uno y el 28.01.08 al segundo. Llegando de nuevo la causa al Juzgado de lo Penal el 31.07.09 .

Resulta evidente que se ha producido una demora injustificada en la tramitación de la causa que carece de complejidad, y en este sentido se ha de estimar parcialmente el recurso, al concurrir la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En este sentido se ha manifestado la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE. A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2 , que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2 ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6 ), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; y 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4 ".

La estimación de este motivo, no implica la modificación de la pena impuesta en la instancia, pues al concurrir una sola circunstancia atenuante, la regla 2ª del art. 66.1.1ª , determina que se ha de poner la pena en la mitad inferior y la Juez de instancia ha impuesto la pena mínima de las legalmente previstas.

SEPTIMO.- Como séptimo motivo se plantea la infracción de Ley "por inaplicación por analogía del baremo" de la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

El art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer "razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones". Establecidas en los hechos probados las lesiones y los días de curación padecidos por Benigno y Geronimo , ambos tuvieron heridas, el segundo precisó una única asistencia médica. El primero, por el contrario, tras asistencia médica y tratamiento quirúrgico, tardó 45 días en curar, de los que 19 estuvo impedido para sus actividades usuales, y como secuelas le quedaron una cicatriz y limitación funcional en el segundo dedo de la mano izquierda, la Juez indemniza cada día de curación no impeditivo con 50 euros y con 100 euros cada uno de los impeditivos. Esta aplicación responde a razones de equidad "bono et aequo non conveniat aut lucrari aliquem cum damno alterius, aut damnum sentire per alterius lucrum" (Digesto libro XXIII, título III, ley 6ª ), pues no es justo el beneficio de uno en perjuicio de otro, sobre todo si el perjudicado lo es como consecuencia de un ilícito penal de carácter doloso como es el caso de autos, lo que se ha de completar con la sentencia tuitiva de los débiles "in poenalibus causis benignius interpretandum est" (Digesto, libro L, título XVII, ley 155 ). Por lo que el responsable debe indemnizar el perjuicio efectivamente causado. Acreditadas unas concretas heridas, determinado su alcance, el Juez de una forma lógica y ponderada ha valorado estas atribuyendo a cada día de curación una indemnización de 100 y 50 euros, según sean impeditivos o no, valoración que no aparece desvirtuada por las alegaciones del recurrente, y que en esta instancia se ha de confirmar. Pues el RDL 8/2004, que aprobó el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, incorpora como anexo el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Y es de aplicación a esos efectos, sin que deba aplicarse a los delitos dolosos que no están sometidos a las normas contenidas en el baremo. Como es usual en Madrid, se considera que las cantidades de 100 y 50 euros, son adecuadas para indemnizar los perjuicios derivados de las heridas que precisan días de curación, y en la causa no hay dato alguno que revele la improcedencia de esas cantidades.

Por ello, no se ha producido ninguna infracción por parte del Juez a quo.

OCTAVO.- Como último motivo el valor de los días multa que la sentencia establece en cinco euros por día, está motivado en la resolución, en la que hay referencia a que el recurrente trabajaba en la construcción, lo que presupone ingresos compatibles con la cuantía establecida. El art. 50 dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002 , vino a establecer que: "si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento (STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: «El art. 50.5 del Código Penal ( y ) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» ( y ). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días- multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros".

Por ello la cuantía de 5 euros diarios que señala la sentencia, es adecuada a los indicios que constan en la causa, que trabaja por cuenta ajena, y además el recurrente no ha propuesto ninguna prueba sobre su situación económica que justifique una modificación de la cuantía por lo que se rechaza este motivo de recurso.

NOVENO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Alberto contra la sentencia dictada el 25 de octubre de dos mil nueve en el Juicio Oral nº 246/06 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe debemos revocar el pronunciamiento de que no concurren circunstancias modificativas y declarar que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos los demás extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.