Sentencia Penal Nº 163/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 62/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN N º 62/10E

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO Nº 625/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 163

ILTMOS. SRES.

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidente

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Doña Ma JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 26 de marzo de 2010

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de

Juicio Rápido número 625/09 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga seguidos por delito de robo con intimidación

contra Onesimo , en situación de prisión provisional, representado por el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos

y defendido por el Letrado don Juan Carlos Rosa Medaño, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del

encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio

Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 9 de diciembre del 2009, dictó sentencia que declara probado que: "El acusado, Onesimo , mayor de edad y con antecedentes peales no computables, con ánimo de enriquecimiento ilícito, hacia las 0'15 horas del día 18 de noviembre de 2009, en la Plaza de los Verdiales de esta ciudad, se dirigió a Nicolas y Julio , quienes se encontraban en el interior del vehículo estacionado en doble fila en la citada plaza, barriendo a continuación la puerta del copiloto de dicho vehículo, dirigiéndose al primero de ellos intimidándole con una navaja y exigiéndole el dinero que portase. Al manifestar Nicolas que no llevaba dinero, se dirigió a Julio , colocándola próxima al cuello, exigiéndole la entrega del dinero que llevara, consiguiendo así apoderarse de 34 Euros distribuidos en 1 billete de 20 € y 1 billete de 10 €, así como 4 monedas de 1 € que se encontraban en el cenicero del vehículo y que pertenecían a Nicolas , efectivo no recuperado y por los que se reclama.

Tras ello, marcharon del lugar Nicolas y Julio , encontrando un control policial a la salida de la barriada de "La Palmilla", manifestándole lo ocurrido, y subiendo a coche camuflado de la fuerza pública, identificando Nicolas y Julio al acusado como la persona que se apoderó del efectivo procediéndose por la fuerza pública a la detención del acusado recuperándose en poder del mismo la cantidad de 28 Euros."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Julio en la cantidad de TREINTA EUROS en concepto de dinero sustraído y no recuperado, y a Nicolas en la cantidad de CUATRO EUROS por igual concepto, y todo ello con imposición de las costas procésales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando, en síntesis, infracción del principio de legalidad art. 9-3º1 de la Constitución en infracción de los art. 242-2º y 66-6º del Código penal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No considerándose necesaria la práctica de pruebas, por las razones que más abajo se dirá, pasaron los autos al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la presente causa alegando , en síntesis, infracción del principio de legalidad art. 9-3º1 de la Constitución en infracción de los art. 242-2º y 66-6º del Código Penal e interesando se revoque parcialmente dicha resolución y se condene Onesimo a la pena de 3 años y seis meses de prisión , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas.

Lo primero que hemos de señalar es que Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El único motivo del recurso ha de ser estimado por cuanto que del relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada resulta que es correcta la calificación que de los mismos se hace en dicha resolución como constitutivos de un delito de robo con intimidación tipificado en el art. 242-2º del Código penal , lo cual conlleva la consecuencia de que la pena impuesta es incorrecta dado que dicho precepto dispone que en el caso de que para cometer el robo se utilizaren armas y otros objetos peligrosos la pena prevista en el apartado primero de dicho precepto ha de imponerse imperativamente en su mitad superior , es decir , ha de imponerse pena de prisión de entre 3 años y 6 meses y 5 años, siendo que al no concurrir en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal habría de imponerse la pena de 3 años y seis meses de prisión interesada por el recurrente al amparo del art. 66-6º del C.P .

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente revocando la misma en cuanto al particular de la pena impuesta a Onesimo , como autor de un delito de robo con intimidación, que será de 3 años y 6 meses de prisión dejando inalterados los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución .

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-