Sentencia Penal Nº 163/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 53/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PA 53/10

D.Previas 2700/05

Jdo. 1 Instancia nº 2 Tarrasa

S E N T E N C I A

Ilmos.

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Magdalena Jiménez Jiménez

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil once.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 53/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 2700/05 de las del Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Tarrrasa, por un delito de estafa, contra Francisco , nacido en Les Fonts (Barcelona), el 2 de noviembre de 1969, hijo de José y Carmen, con D.N.I. NUM000 y domiciliado en c/ DIRECCION000 n° NUM001 de Almería, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Roca Cardona y defendido por la Letrada Dña. Gema Ruiz Castillo, ejercitando la acusación particular Plácido y Borja , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Nieto Villalpando y asistidos por el Letrado D.Manuel Jurado Navarro ; y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 2700/05, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Tarrasa, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 22 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1. 1°CP , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando le sea impuesta una pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 90 días y costas. En concepto de responsabilidad civil indemnización por el acusado y la empresa Serveis Immobiliarias Claumar Vallés S.L. a Plácido y Borja en 13.200 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1. 1°CP , siendo autor el acusado e interesando su condena a la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y costas. En concepto de responsabilidad civil indemnización por el acusado y la empresa Serveis Immobiliarias Claumar Vallés S.L. a Plácido y Borja en 13.700 euros.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado, que el acusado Francisco , mayor de edad, carente de antecedentes penales, y actuando como empleado de la entidad Serveis Immobiliaris Claumar Vallés S.L., guiado por un ánimo de obtener un beneficio patrimonial, teniendo conocimiento de que la Sra. Estefanía quería abandonar el piso en el que habitaba, sito en la PLAZA000 n° NUM002 , NUM002 NUM003 de Tarrasa, propiedad de su hija Tatiana y sin consentimiento de la propietaria del inmueble, publicitó la venta del mismo contactando con él Plácido que quería adquirir un piso por la zona. Tras acompañar el acusado a Plácido y a Borja a visitar el piso sito en la PLAZA000 n° NUM002 , NUM002 NUM003 de Tarrasa cobró de éstos en concepto de reserva del piso la suma de 1.200 euros. En fecha 19 de enero de 2005 firmó el acusado, actuando en nombre y representación de la entidad Serveis Immobiliaris Claumar Vallés S.L., careciendo de poder que le autorizara a ello, y en calidad de vendedor, con los Sres. Plácido y Borja contrato privado de compraventa del piso sito en la PLAZA000 n° NUM002 , NUM002 NUM003 de Tarrasa, cobrando la suma de 12.000 euros como primer plazo de la venta, suma que hizo suya pues la propietaria del mismo ignoraba que había sido puesto a la venta y carecía el acusado de autorización para la venta del piso.

Llegado el momento de elevar el contrato privado a público, ante la falta de escrituración de la vivienda, Don. Plácido y Borja exigieron al acusado la devolución de las sumas entregadas, cuantía que no ha sido devuelta por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los art. 248 y 249 CP .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de los tipos que regulan los preceptos antes citados.

En cuanto al delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, disponga de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, no existe para este Tribunal duda alguna sobre la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de estafa. Así el acusado, empleado de la entidad inmobiliaria, aprovecha la relación que tenía con Doña. Estefanía que había acudido a la inmobiliaria para que el acusado la ayudara con la venta de un piso sito en la localidad distinto al de autos, y sabiendo que quería cambiar de piso por sentirse sola, y bajo la apariencia de estar autorizado por la propietaria del piso, acudió con los perjudicados a ver el piso en cuya finca viven también los padres del Sr. Plácido , obteniendo para la reserva de la vivienda la suma de 1.200 euros y firmando posteriormente contrato privado de compraventa en cuyo momento cobró la suma de 12.000 euros como anticipo de la venta.

Ello ha quedado acreditado por las testificales practicadas en el plenario. El Sr. Plácido declaró haber visto el piso anunciado por Serveis Immobiliarias Caumar y que al acudir a la agencia preguntó directamente por el piso. Que fueron dos veces a verlo, y en ninguna de las ocasiones hablaron con la Sra. Estefanía , que al momento de tener que escriturar el acusado buscaba excusas.

La Sra. Estefanía en su declaración en el plenario, se contradice continuamente sin que pueda el Tribunal valorar sus manifestaciones pues en ocasiones manifiesta que nadie fue a ver el piso, en otras que se lo enseñó a los padres del Sr. Plácido porque lo querían para su hijo, en otras que fueron también el hijo con sus padres y que les dijo que a lo mejor su hija quería venderlo, que no firmó ningún papel.

La propietaria del piso Sra. Tatiana , manifestó que no conocía al acusado y que no sabe que hizo su madre.

De la prueba practicada quedó perfectamente acreditado que el acusado recibió la suma de 12.700 euros, extremo que no ha resultado controvertido por ninguna de las partes.

En el plenario, el acusado, que reconoció la recepción del dinero, manifestó que Estefanía le había encargado la venta del piso y que ignoraba que Estefanía no fuera la propietaria del piso. Admite haber firmado un contrato de arras (folio 17) de fecha 19 de enero de 2005.

También en su descargo, manifestó el acusado en el plenario que tras recibir las totales cuantías entregadas por los perjudicados, no fue posible realizar la venta porque la Sra. Estefanía quería encontrar otro piso y que finalmente se enteró de que no era la propietaria, sin embargo se quedó la suma recibida porque Estefanía le compensó el importe de 12.000 euros en concepto de arras, si bien no tiene documentación alguna porque en el año 2007 cerró la empresa y no guardó documentación alguna.

No le resulta creíble al Tribunal que el acusado no disponga de documento alguno, pues se inició el procedimiento en el año 2005 y la empresa no dejó de estar operativa hasta el año 2007, por lo que de haber existido la documental que dice se firmó con la Sra. Estefanía , en concreto la factura que compensa el pago de 12.000 euros lo hubiera aportado a las actuaciones al resultar dicho documento esencial para su defensa, no es creíble que el Letrado que le asistía le manifestara que no lo entregara al juzgado.

Analizado el contrato privado de compraventa, debe destacarse que el acusado, careciendo de apoderamiento ni autorización alguna, concurre en calidad de vendedor y actúa no en nombre de la Sra. Estefanía sino en nombre y representación de la agencia inmobiliaria agencia que no era propietaria ni autorizada para la venta. Tampoco hace referencia a la propietaria del piso en la primera de las manifestaciones al hacer constar que actúa en representación de "la propiedad".

Todo ello lleva a este Tribunal a entender acreditada la comisión del delito de estafa por parte del acusado. Se infiere el previo engaño de que el acusado aparece ante los perjudicados como autorizado por la propietaria de la vivienda para proceder a la venta del piso; de que en el contrato privado de compraventa no hace referencia alguna ni a la Sra. Estefanía ni a la titular del piso; de que es el propio acusado el que firma como vendedor; de que al firmar el contrato actúa en nombre y representación de la inmobiliaria y no de la propietaria; de que en la manifestación I.- del contrato se limita a referir que actúa en nombre de la propiedad de la vivienda, sin que haga constar nombre alguno; de que obtuvo por parte de los perjudicados, a sabiendas de que la Sra. Estefanía , no podía recepcionar cuantía alguna por la compra-venta del piso, sumas totales de importe 12.700 euros; de que no entregó a la Sra. Estefanía la suma recibida en concepto de arras; de que no es creíble que la Sra. Estefanía le compensara las arras como honorarios por sus gestiones cuando la venta no se había producido; de que no devolvió a los perjudicados la cuantía que había previamente percibido al no ser viable la venta. Todo lo cual nos lleva a concluir que desde un inicio el acusado no tenía intención de proceder a la venta del piso sino que su intención fue la de hacerse con el importe que como plazos adelantados del precio hicieran los perjudicados, existiendo por tanto engaño anterior al inicio de las conversaciones de compraventa del piso.

Y queda acreditada la relación de causalidad existente entre el previo engaño y el desembolso patrimonial efectuado por los Sres. Plácido y Borja con el consiguiente perjuicio patrimonial que ello supuso.

Elementos todos ellos constitutivos del tipo penal de estafa por el que viene acusado.

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado la estafa imputada en su variedad agravada del apartado 250.1,1° CP. El Tribunal estima que no concurre la circunstancia agravante 1° referida a que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad.

Aún cuando lo ofertado por el acusado se refiera a vivienda, lo cierto es que el delito no se perpetúa por vivienda de primera necesidad en el sentido jurídico de vivienda que resulte domicilio habitual de las víctimas. En este sentido el concepto de vivienda se aplica a las que constituyen e integran el domicilio o morada del perjudicado, sin que tal agravación sea aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica comisiva de los hechos una vivienda.

Acreditado que los perjudicados tienen su propia residencia habitual y que no procedieron a la venta de ésta para la adquisición de otra, y que en el contrato privado firmado por las partes nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual de las víctimas. En consecuencia no se acoge la agravación específica del art. 250 nº 1, 1º CP .

TERCERO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo,

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el nuevo ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia (art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Recibidas las diligencias por el Juzgado de lo penal de Tarrasa en fecha 3 de abril de 2008 no se practicó diligencia alguna hasta dictar en fecha 19 de abril de 2010 Auto acordando la nulidad de lo actuado por ser competente para el conocimiento y fallo la Audiencia Provincial. El procedimiento ha estado paralizado durante más de dos años sin justificación alguna, siendo por tanto apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, procede imponer la pena mínima prevista para el delito por concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme dispone el art. 65 CP .

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. El acusado deberá indemnizar a Plácido y Borja en 12.700 euros, más intereses legales.

SÉPTIMO.- En aplicación de los arts. 239 y 240 LECrim procede imponer al acusado las costas de la presente instancia, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, debiendo indemnizar a Plácido y Borja en 12.700 euros con más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.