Sentencia Penal Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 147/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00163/2012

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 147/2012

Órgano de procedencia:.................. Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen:............... Procedimiento Abreviado nº 47/2012

SENTENCIA

Presidente: ......... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a dos de octubre de dos mil doce

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 47 de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre lesiones, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 147 de 2012 de esta Sala, entre partes, como apelante Rodrigo , representado por la Procuradora Dª. Susana Díaz Díaz, y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández, y como apelado Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª. Carmen Menéndez Álvarez, y defendido por el Letrado D. Guillermo Calvo Franco, habiendo sido también parte apelada el Ministerio Fiscal , y PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 18 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Fallo : Que debo absolver y absuelvo a Luis Enrique de los hechos que se le imputaban declarando de oficio las costas causadas. § Firme que sea la presente quedarán sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción de la causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Rodrigo , dándose traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 147 de 2012 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, excepto el cuarto, en cuyo segundo párrafo hay que añadir al final "incluidas las de la acusación particular", y en cuyo párrafo último donde pone "3.000 euros" debe poner "6.000 euros".

CUARTO.- No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, y en su lugar resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

Sobre las 5.20 horas del día 4 de diciembre de 2000 Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el pub "Tom Corless", sito en la calle Manso de Gijón y propiedad de Rodrigo , y tras provocar una discusión con éste, inopinadamente y con ánimo de dañar su integridad física, le agredió, causándole unas lesiones consistentes en fractura espiroidea de 1/3 medio de húmero derecho y contusión nasal, que requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior durante 22 días, habiendo sido ingresado en el Hospital de Cabueñes durante 17 días y tardando en curar 180 días, estando imposibilitado durante los mismos para realizar sus ocupaciones habituales; como consecuencia de la agresión sufrida, el denunciante sufre unas secuelas consistentes en sendas cicatrices en brazo y hombro, limitación en la rotación del brazo derecho e implantación de osteosíntesis en húmero derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Es doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en su sentencia 167/2002 y reiterada después en otras muchas ( STS 176/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 50/2004 , 14/2005 , 16/2009 y 2/2010 , entre otras), que siendo absolutoria la sentencia de instancia, si el acusado no ha reconocido la comisión del hecho delictivo que se le imputa y las pruebas de cargo son exclusivamente personales, en apelación, el Tribunal ad quem no puede dictar sentencia condenatoria revisando la valoración de aquellas pruebas personales porque ello infringiría los principios de inmediación y de contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 apartado 2 de la Constitución , salvo que se celebre vista, con práctica eventualmente de nuevas pruebas y audiencia de las partes -en el sentido de darles oportunidad de asistir a la vista del recurso-, y salvo que la valoración de las pruebas por el Juez a quo sea arbitraria por absolutamente inmotivada o absurda por contraria a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, o a hechos notorios o indiscutidos.

2.- En el presente caso A/ existen pruebas documentales, para cuya valoración no está el juzgador de instancia en mejores condiciones que el Tribunal de apelación, que demuestran indiscutiblemente a) unos hechos que sorprendentemente la sentencia apelada no recoge como probados, y b) que algunas afirmaciones contenidas en la sentencia apelada, y que sirven de base para la absolución, no son ciertas, B/ se ha celebrado vista en apelación, con audiencia de las partes -en el sentido antes expresado, aunque ni lesionado ni acusado tuvieron a bien asistir y sí sus Letrados, si bien el acusado de haber asistido podría haberse negado a hacer manifestación alguna- y con práctica como prueba (prevista en los apartados 1 y 2 del artículo 791 de la L.E.Criminal ) de la reproducción de la grabación del juicio celebrado en la instancia, que permite comprobar que varias de las manifestaciones que la sentencia apelada atribuye al lesionado, a los testigos y al Médico Forense, y que sirven de base para la absolución, o no son exactas o sencillamente no son ciertas, y C/ un análisis detallado de todas esas pruebas, puestas en relación con la pericial médico-forense y las declaraciones tanto del acusado como del lesionado y los testigos, evidencian que el acusado ha reconocido determinados hechos (en concordancia con el lesionado y los testigos) que la sentencia apelada no recoge como probados ni siquiera los menciona en sus fundamentos, que otorga credibilidad a unos testigos cuya versión es más que dudosa, que argumenta de forma absurda que el informe médico de los folios 78 y siguientes corrobora a la testigo de la defensa (imposible ver relación alguna), que como base de la absolución cuestiona unos hechos (el retraso en operarse del lesionado) que nadie ha cuestionado a lo largo del proceso y sobre los que nadie ha preguntado ni al lesionado ni al Médico Forense, que basa también su absolución en apreciar unas contradicciones que o no existen, o son explicables, y que en todo caso son manifiestamente irrelevantes, y que, en resumen, a pesar de estar probado fuera de toda duda que el denunciante sufrió unas lesiones y quién fue su autor, incurre en el absurdo de absolverle (pese a que reconoció una parte de los hechos, no alegó legítima defensa, y su versión es insostenible).

SEGUNDO.- De las lesiones y su causa .

1.- El informe médico obrante a los folios 23 y 24 (ídem 78 y 79 y 114 y 115) -propuesto como prueba documental por las acusaciones (folios 137 y 145) y no impugnado por la defensa- demuestra que Rodrigo (el lesionado en adelante para abreviar) ingresó en el Hospital de Cabueñes a las "5,57 horas" y fue atendido a las "6,10 horas" del día "04/12/10", refiriendo inicialmente "Agresión. Dolor MSD (miembro superior derecho) y contusión nasal", y tras exploración y radiografías se le apreció "Deformidad a nivel 1/3 medio MSD (brazo), Radial +. Edema raíz nasal", "RX h.propios sin fractura", "RX húmero: Fractura de 1/3 medio", y "Tumefacción brazo D", con el "Diagnóstico final" de "Fractura espiroidea húmero D 1/3 medio" y "Contusión nasal", prescribiéndosele como "Tratamiento", además de unos medicamentos y lo que después se dirá, "tratamiento quirúrgico".

2.- El informe médico obrante a los folios 80 y 81 -prueba documental ídem anterior- demuestra que el dicho lesionado ingresó en el Hospital de Cabueñes el "08/12/10" para ser tratado de "Fractura de 1/3 medio húmero derecho espiroideo", aplicándosele como "Tratamiento: El 15/12/10 se procede a Osteosíntesis mediante clavo T2 de húmero bajo bloqueo interescalénico", causando alta en dicho Hospital el "20/12/10", con las "Recomendaciones", entre otras, de "retirará puntos a las 3 semanas de la intervención" y "Retirada de grapas a partir del día 26/12/10", además de "Curas".

3.- El informe médico-forense obrante a los folios 112 y 113 -también prueba documental ídem anteriores-, ratificado y explicado en el juicio oral por su autor a petición de todas las partes (folios 137, 145 y 173) y cuyo contenido no ha sido cuestionado por ninguna de las partes (sin perjuicio de las aclaraciones que en seguida se dirán), corrobora los informes médicos de los apartados 1 y 2 y concluye que el lesionado: "1.- ... a consecuencia de Agresión, ocurrido el día 04/12/2010, sufrió lesiones, que requirieron de una primera asistencia facultativa, y tratamiento médico y quirúrgico posterior, durante 22 días. 2.- Que como consecuencia de las lesiones, estuvo hospitalizado durante 17 días. 3.- Que tardó en curar de sus lesiones 180 días. 4.- Que estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales 180 días. 5.- Que le quedan secuelas consistentes en: .- Cicatriz en cara externa, 1/3 superior de hombro dcho., discontinua de 10 cms. /.- Cicatriz de 2cm., en cara externa, 1/3 inferior de brazo dcho. /.- Limitación en últimos grados de rotación interna de brazo dcho. /.- Material de osteosíntesis en húmero dcho."

4.- Pese a todo lo anterior, y pese a ser las lesiones descritas, su tratamiento y sus secuelas uno de los objetos -el otro sería su autoría- de acusación y de enjuiciamiento, la sentencia apelada no lo recoge en los hechos probados.

5.- Pero más sorprendente todavía es que la sentencia apelada, en la parte final de su fundamento primero y como argumento definitivo para la absolución, diga "h) por último, el médico forense, en el acto del juicio oral indicó que no consta que la fractura se haya producido por traumatismo directo, ya que puede ser por traumatismo indirecto e incluso por proyección, por caída, añadiendo que de haber existido un golpe directo tendría que existir hematoma o incluso herida; no obstante en el parte de asistencia se hace constar simplemente dolor MSD y contusión nasal, sin ninguna referencia a la existencia de heridas o hematomas en el brazo lesionado", sorprendente porque nada de eso es cierto , pues a) el informe médico de asistencia -no un simple "parte", sino un informe completo- dice eso del "dolor MSD y contusión nasal", pero no "simplemente" sino también todo lo que hemos transcrito entre comillas en el apartado 1, b) si ese informe no hacer referencia a la existencia de heridas o hematomas es, aparte de la aclaración que luego se dirá, porque, como dijo el Médico Forense (y lo hemos comprobado visionando la grabación del juicio oral tres veces, además del visionado en la vista del recurso) y además es de experiencia común, una fractura causada por un golpe directo no necesariamente tiene que producir una herida -mucho menos una "fractura abierta" como preguntó la defensa- ni un hematoma, c) como también es notorio por experiencia, el hematoma externo, o sea la mancha roja o morada en la piel, que es uno de los síntomas externos de un hematoma interno, puede, aunque exista éste, tardar en aparecer horas, d) el informe médico sí dice expresamente que existe "Tumefacción" (en) brazo D (derecho)", o sea "Hinchazón, aumento de volumen de una parte (del cuerpo) por infiltración, tumor o edema", pudiendo ser un "Tumor por acumulación de sangre", o sea "Hematoma", o una "Infiltración sanguínea: Infiltración de sangre extravasada" (definiciones sacadas del "Diccionario terminológico de Ciencias Médicas" de Salvat Editores S.A., muy similares a las contenidas en el "Diccionario" de la R.A.E.), e) el Médico Forense, cuando se le preguntó insistentemente por la defensa por un posible golpe directo como causa de la fractura sufrida por el lesionado, lo que dijo fue 1/ que la causa fue un "traumatismo", 2/ que la "etiología de ese traumatismo puede ser múltiple: golpe directo, en combinación con otro mecanismo, musculatura o posición del brazo, impacto indirecto, caída, proyección contra un objeto, etc.", "depende de otros factores", 3/ no excluyó (desde el punto de vista médico-legal y sin tener en cuenta las otras pruebas) ni la causa directa ni la indirecta pese a ser la fractura "espiroidea" (sobre la directa dijo "En principio no, pero si coincide con otro mecanismo del brazo es perfectamente posible"), 4/ sí excluyó expresamente que se hubiese producido "por torsión en un forcejeo" (como postulaba la defensa), y 5/ al ser preguntado insistentemente por la defensa por qué en el informe médico no figuraba la existencia de "hematoma", dijo -aparte lo que ya consta- que "la experiencia enseña que en los grandes traumatismos con frecuencia lo mucho oculta lo poco y (esto, lo poco) no se describe" (frase que repitió), siendo evidente que en el caso de autos, una vez que constaba dolor, deformidad y tumefacción en el brazo derecho y que se comprobó por radiografía que había una fractura del tercio medio del húmero, no tenía sentido -ni para el diagnóstico ni para el tratamiento- hacer constar además si había hematoma (si es que lo había).

6.- Excluida como causa de la fractura la "torsión en un forcejeo", si nadie (tampoco el acusado y sus testigos) dijo que el lesionado saliera "proyectado" contra una pared, la barra o un objeto duro, y si nadie (tampoco el acusado y sus testigos) dijo que el lesionado cayera al suelo y se causara de forma "indirecta" la fractura por un mal apoyo, por exclusión no nos queda otra posible causa que un golpe directo en combinación con una determinada posición del brazo (que es cabalmente lo que dicen el lesionado y otro testigo presencial).

TERCERO.- De la autoría de las lesiones .

1.- El documento del folio 11 demuestra que el acusado ha sido detenido cuatro veces (antes de la motivada por esta causa), cosa que él mismo reconoce ("Que ha estado detenido en dos ocasiones y procesado en otras dos"), de ellas una por lesiones, otra por lesiones y riña tumultuaria, y otra "por desórdenes públicos con motivo de la celebración del partido de fútbol entre el Real Sporting de Gijón y el Sevilla Club de fútbol". Pese a que ello revela el carácter violento del acusado y su pertenencia o actuación junto al grupo violento de los "ultra-boys" (en coherencia con lo referido por el lesionado -folio 7- y los testigos Marcelino -folio 13- y Fernando -folio 16-), y obviamente influyó en la provocación de que en seguida hablaremos y es un indicio vehemente de que el acusado es capaz de cometer la agresión que se le imputa, no mereció ni una línea en la sentencia apelada.

2.- El documento del folio 23 demuestra que el lesionado llegó al Hospital de Cabueñes a las 5,57 horas del día 4 de diciembre de 2010 y fue atendido a las 6,10 horas, el documento del folio 4 demuestra que la Policía fue comisionada para acudir al lugar de los hechos -el pub "Tom Corless" del que es dueño el lesionado- a las 5,26 horas, encontrándose a Rodrigo con un dolor intenso en brazo derecho y con hemorragia en la nariz (lo que se corresponde con las lesiones descritas en el apartado 1 del fundamento anterior); dado que no consta que el lesionado tenga antecedentes patológicos que puedan influir en tales lesiones (lo dice así el Médico Forense al folio 112 y lo repitió en el juicio oral), puesto que nadie dice que Rodrigo sufriera alguna de esas lesiones antes de su discusión o enfrentamiento con el acusado, y como esas lesiones no pueden aguantarse mucho tiempo sin asistencia médica, hay que concluir que Rodrigo sufrió esas lesiones en las primeras horas del día 4/12/2010 y coincidiendo con la estancia en su pub del acusado.

3.- El acusado ha reconocido (en coherencia con lo manifestado por el lesionado y por el testigo Fernando) que "estuvo en el pub "Tom Corless ese día, que fue a tomar una copa", que se quejó del precio que le quería cobrar el denunciante ("le dijo que si quería irse de vacaciones a su costa") y "Que el declarante le dio un manotazo al cubilete de pajitas" (folios 33 y 34), sucediendo a continuación el enfrentamiento con Rodrigo . Pues bien, pese a ser un hecho indiscutido, pese a evidenciar que fue el acusado quien provocó la discusión o enfrentamiento con Rodrigo (obsérvese que fue el acusado, y sólo él, el único que se quejó del precio de la copa, y que obviamente no tenía ningún derecho a tirar las pajitas) y pese a que eso es relevante por corroborar el talante violento del acusado y por ser objeto de acusación, la sentencia apelada ni lo recoge como hecho probado ni le dedica una línea.

4.- El acusado reconoce al folio 34 (y lo reiteró en el juicio oral) que "le dio un manotazo al otro, no sabe si en la cara o en el pecho, que cree que por arriba" (según él porque Rodrigo le pegó dos veces con un bate; luego analizaremos la consistencia y relevancia de esta versión) y que "la herida de la nariz (de Rodrigo ) la pudo haber producido el manotazo pero no lo sabe" (lo que concuerda con lo dicho por el lesionado de que el acusado le golpeó en la cara). Pues bien, pese a ser un hecho indiscutido, la sentencia apelada no lo recoge en hechos probados ni le dedica una sola línea.

5.- Ni el acusado ni sus testigos Iván y Ana pueden explicar cómo se pudo producir la lesión de Rodrigo de fractura del húmero derecho (la de la cara sí, como se explicó en el apartado anterior), y aunque sí dijeron que Rodrigo , al estar muy agresivo y agitado porque quería seguir pegando con el bate al acusado, fue sujetado por varios (de ahí la hábil teoría de la defensa de la fractura espiroidea por "torsión en un forcejeo"), esa posible causa fue expresamente excluida por el Médico Forense.

6.- Conclusión por deducción lógica inevitable: si Rodrigo sufrió las lesiones ya descritas estando en su pub sobre las 5 ó 5,20 horas del día 4/12/2010, si cuando las sufrió estaba en su pub el acusado, si éste es una persona violenta y que provocó injustificadamente un enfrentamiento con Rodrigo , si las lesiones de éste fueron causadas por golpe directo, si el acusado reconoce que le dio un manotazo a Rodrigo en la cara (donde sufrió una lesión) y si no consta ni nadie dice que otra u otras personas golpearan a Rodrigo (estando excluida, reiteramos, la teoría de la fractura del húmero "por torsión en un forcejeo"), no queda otra conclusión posible que, como dicen el lesionado y el testigo presencial Fernando (pero no sólo por su testimonio, no sólo por esas pruebas personales, sino por todo lo anterior), fue el acusado quien causó por un golpe con la mano (no se sabe si llevaba algún objeto en la misma, por ejemplo un "puño americano", pero tampoco era preciso, pues un certero golpe de kárate con la mano puede provocar esa fractura) la lesión del húmero a Rodrigo .

CUARTO.- De la versión del acusado y sus testigos .

1.- El acusado dice que Rodrigo le golpeó dos veces con un bate, cosa difícil de creer, pues dos golpes con algo tan contundente como un bate propinados por un varón de 34 años, alto y bien constituido muscularmente (así lo dijo el Médico Forense en el juicio oral) es increíble que no causen ni una mínima lesión en el acusado, que reconoció no haber sufrido lesión alguna, y que tampoco se quedó a esperar a la Policía, pese a ser según él el agredido y pese a que según él Rodrigo ya estaba siendo sujetado por otras personas, y que tampoco denunció la agresión y, como ya se dijo, el acusado no es capaz de explicar la lesión del brazo (la de la cara sí la reconoció) de Rodrigo , pues la teoría de su defensa de que la fractura pudo causarse "por torsión en un forcejeo" al ser sujetado por otros quedó excluida por el Médico Forense.

2.- Los testigos Iván y Ana, que declararon a instancia del acusado, son más que dudosos, no por la apreciación personal de sus testimonios, sino por datos objetivos, y así a) no estaban en el lugar de los hechos cuando llegó la Policía, b) el acusado en Comisaría nada dijo de tales supuestos testigos, cuando, de ser cierto que había dos testigos presenciales que respaldaban su versión de que el agredido fue él y de que él no agredió a Rodrigo , nada más lógico que decirlo inmediatamente, c) el acusado sólo se refirió a tales testigos en su declaración del día 11/12/2010 (folios 33 y 34), siete días después de los hechos y tras haberse entrevistado con su Abogado después de su "no-declaración" en Comisaría (folio 12), d) esos dos testigos dijeron lo mismo resumido que el acusado, que a éste le dio dos golpes con un bate Rodrigo y que a éste lo sujetaron entre varios mientras el acusado se marchaba del lugar, nada más (aparte de lo que Ana dijo sobre la supuesta petición de dinero por Rodrigo de que hablaremos después), ni un solo detalle, lo que suena por su contenido a declaración preparada, e) ninguno de esos testigos dijo haber visto que el acusado le diera un manotazo en la cara o en la cabeza a Rodrigo (pese a que ello está reconocido por el acusado) ni a Rodrigo con lesiones, ni siquiera que estuviera sangrando por la nariz, cuando algo tan llamativo tenían que haberlo visto si estaban allí presentes, f) para mayor complicidad, el testigo Iván reconoció ser amigo del acusado y haber estado procesado por agresión, y g) su versión de que el acusado fue golpeado con un bate dos veces por Rodrigo es difícil de creer por lo explicado en el apartado 1 de este fundamento.

3.- Sorprendentemente la sentencia apelada dice que la "versión la referida (por Ana) -resulta- corroborada en cuanto a que el titular del Pub Tom Corless acude a su local al día siguiente, por lo manifestado en el parte de asistencia del Hospital de Cabueñes (folios 78 y siguientes), constando al folio 79 "se comenta con el paciente necesidad de ingreso para tratamiento quirúrgico, prefiere por motivos personales ingresar tras festivos. Inmovilización con férula posterior". Asimismo al folio 80 consta, como fecha de ingreso hospitalario el 8 de diciembre de 2010 y como fecha de alta el 20 de diciembre de 2010; de donde se deduce que el ingreso no tuvo lugar el día de la agresión referida", pues a) no alcanzamos a comprender qué tienen que ver los informes médicos de los folios 79 y 80, ni las lesiones de Rodrigo , ni su tratamiento quirúrgico, ni la dilación de su operación quirúrgica, con lo declarado por la testigo Ana, b) en cuanto a que Rodrigo fuese al día siguiente al bar donde trabaja la testigo Ana a pedir dinero, de un lado, nadie le preguntó por ello y ninguna prueba lo confirma, de otro lado, aunque fuese cierto, estaría en su derecho, y por último, es sabido que una denuncia por un delito público, como el de lesiones, no se puede "retirar", y si el perjudicado "renuncia", se extinguirá la acción civil, pero el procedimiento penal sigue, c) la referida dilación -que fue sólo de 4 días en ingresar, pues la operación en sí, salvo que por tratarse de un caso muy grave o de riesgo vital (lo que no fue este) se realice en urgencias el mismo día, suele tardar y en este caso se demoró más días, porque es preciso un preoperatorio (y se indica así en el informe: "Preoperatorio, E-E-G, tax tórax, Cta. anestesiología") y programarla-, esa dilación, decimos, fue aceptada por los médicos, pues, en lugar de darle el alta forzosa (que es lo procedente, según el artículo 21 de la Ley 42/2002 , si el paciente no acepta el tratamiento prescrito), le pusieron "Inmovilización con fecha posterior" y le indicaron el "Preoperatorio" a realizar, d) esa dilación, a petición del paciente, tiene una explicación fácil siendo el lesionado el dueño del pub "Tom-Corless" y quien suele atenderlo directamente (buscar a alguien que lo sustituyese mientras era operado y estaba en el hospital para no tener que cerrar el negocio), e) en todo caso , esa dilación nada quita ni pone a las lesiones sufridas por Rodrigo , y f) en todo caso , el tratamiento quirúrgico a Rodrigo por la fractura del húmero se le realizó, y no consta -nada dice ni se le preguntó al respecto al Médico Forense, ni siquiera por la defensa- que la expresada dilación agravase, modificase o influyese en forma alguna en las lesiones de Rodrigo o en su tratamiento.

4.- En todo caso, la versión de que el acusado fue golpeado con un bate por el lesionado es absolutamente irrelevante, a) porque esa (supuesta) agresión no es objeto de acusación, b) porque la sentencia apelada tampoco la da por probada, y c) sobre todo, porque la defensa del acusado en ningún momento (ni en sus conclusiones provisionales, folios 171 a 173, ni en sus definitivas, folio 273 vuelto) alegó legítima defensa.

QUINTO.- De las contradicciones supuestas o irrelevantes .

1.- Destaca la sentencia apelada, como uno de los argumentos para absolver, que el lesionado incurre en contradicción entre lo manifestado al folio 4 sobre que los agresores eran cuatro individuos y sus declaraciones posteriores donde dice que el agresor fue sólo uno. No hay tal contradicción. El lesionado declaró siempre, tanto a los folios 6 y 7 (Comisaría), como al folio 66 (Juzgado de Instrucción), como en el juicio oral que su agresor fue sólo uno, al que describió físicamente y dijo que "al parecer pertenece al grupo Ultra-boys", al que reconoció por fotografía como el acusado y al que volvió a reconocer sin duda en el juicio oral, y lo mismo dijo en todo momento y reconoció el testigo Fernando; lo que obra al folio 4 no es una declaración del lesionado, sino, según aclaró el instructor del atestado, una copia literal de la nota de su actuación que le dieron los dos Policías que acudieron al lugar de los hechos (que, por cierto, no asistieron al juicio oral para ratificar, rectificar o explicar esa nota), que era un " Resumen de lo actuado" tomado por referencias , por lo que la alusión a "cuatro individuos" como agresores de Rodrigo puede ser una fácil confusión con lo referido por éste y por Fernando (apodado " Avispado ") de que entraron en el local cuatro o cinco individuos , al parecer de los "ultra-boys", y a partir de ahí se armó el jaleo, o con lo referido por el también testigo presente en el local Marcelino, que inicialmente dice que oyó jaleo en la cocina, que al ir allí ve a cuatro personas ( Rodrigo , Fernando y dos jóvenes más, rapados y uno más alto que otro) y "Que ve cómo entre los cuatro se están intercambiando puñetazos y empujones" (si bien a renglón seguido aclara, y lo reitera en el juicio oral, "que era el más alto el que había tenido el enfrentamiento con Rodrigo ", "que no presenció la agresión a Rodrigo y puede que el otro joven y el camarero Avispado estuviesen tratando de separarlos, de ahí el jaleo que vio en la cocina", y "Que por comentarios de Rodrigo sabe que el agresor fue solamente uno, el chico más alto"). Reiteramos, en todas las declaraciones del lesionado, y del testigo Fernando, aparece un solo agresor, y no es lógico dar relevancia a un resumen basado en referencias frente a dos testimonios directos.

2.- Destaca también la sentencia apelada como contradicción tanto del lesionado como del testigo Fernando que ambos a los folios 6 y 15 declararon que el golpe propinado por el acusado a Rodrigo tuvo lugar "fuera de la barra", mientras que en el juicio dijeron ambos que fue "en la cocina". Esta contradicción existe, pero a) preguntados ambos en el juicio por la misma, se mostraron extrañados, ambos insistieron en que fue en la cocina u office y lo atribuyeron a posible confusión, la cual ha sido rectificada y aclarada en el juicio oral, que para eso está, b) el también testigo presencial Marcelino, aunque no vio agresión alguna (pero si vio al acusado salir de la cocina y a Rodrigo salir de la misma sangrando por la nariz y con el brazo colgando), declaró tanto al folio 13 como en el juicio oral que el jaleo ocurrió en la cocina, y precisamente porque ocurrió dentro de la cocina no pudo ver él ninguna agresión (siendo evidente, por otra parte, que si éste testigo hubiese querido mentir le habría sido bien fácil decir que sí vio las agresiones a Rodrigo ), y c) en todo caso, tal contradicción es irrelevante, pues ocurriese la agresión en la cocina o fuera de ella, lo cierto y probado es que Rodrigo fue agredido por el acusado y sufrió las lesiones ya dichas.

3.- Refiere también la sentencia apelada como contradicción entre el lesionado y el testigo Fernando que el primero habla de un "bate" y el segundo dice que no vio ningún bate y sí "el palo de una escoba", pero a) que por allí había un "bate" lo reconoció el propio acusado, b) es perfectamente posible -dado que nadie dice que Rodrigo fuera agredido con el "bate"- que Fernando no viera el "bate" y sí viera (o lo confundiera con) un "palo", " como de una escoba" o de un "recogedor", objetos de presencia habitual en una cocina, c) el testigo de la defensa Iván en el juicio oral, después de decir que el camarero agredió con un bate a Luis Enrique , declara que vio al "camarero con el palo " (sic; o lo confunde con el "bate", que en definitiva es eso, un palo, o es que había allí otro palo), y e) en todo caso , esta supuesta contradicción es irrelevante, pues nadie dice que el lesionado fuera agredido con el "bate" o con un "palo" (y sí con un golpe con la mano o el puño, sin poder precisarse si tenía algo en la misma).

4.- Señala también la sentencia apelada que el testigo Fernando incurrió en contradicción al declarar al folio 15 que el acusado le dio a Rodrigo un "puñetazo" en la nariz y luego otro en el brazo derecho y en el juicio oral habló de dos cabezazos y de un golpe en el brazo, pero a) en el juicio oral aclaró que no vio el primer cabezazo en la nariz pero lo dedujo al ver a Rodrigo sangrando por la nariz, que sí vio un segundo cabezazo y luego un golpe en el brazo, b) el propio acusado reconoció haber dado un "manotazo" en la cara o cabeza a Rodrigo , c) en todo caso, fuese "cabezazo", "puñetazo" o "manotazo", lo cierto y relevante es que Rodrigo sufrió una lesión en la cara consistente en "contusión nasal", d) en todo caso y en cuanto a la lesión del brazo, "puñetazo" y "golpe" no son términos antitéticos, y e) es evidente que si Fernando hubiese querido mentir, si sus declaraciones fueran preparadas, habría dicho lo mismo exactamente que el lesionado, y son precisamente esas divergencias de detalle, pero no en lo esencial y relevante, un indicio de espontaneidad, de veracidad.

5.- Es cierto, como destaca la sentencia apelada, que el testigo Emilio, citado desde un principio por el lesionado y por Fernando como presente en el lugar de los hechos y con una cierta intervención en los mismos, niega tal versión y dice que no vio nada y que no sabe nada, incluso que sólo conoce al acusado de vista y que él no lo vio en el bar, pero a) que el acusado estuvo en el pub "Tom Corless" el día de autos está reconocido por él mismo y corroborado por su testigo Iván, b) Emilio sí estaba presente en el lugar de los hechos cuando llegó la Policía y fue identificado "in situ", c) el contenido de sus declaraciones (folio 17 y juicio oral) suena a evasiva, a no querer "tener problemas", y d) en todo caso, tal testimonio es irrelevante, pues de la nada, de una "no prueba", de alguien que dice que no sabe nada ni vio nada, nada se puede sacar.

6.- Por último, lo que la sentencia apelada no explica es, si el acusado no fue quien causó las lesiones a Rodrigo , cómo y cuándo pudieron producirse éstas.

SEXTO.- Calificación y autoría .

Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 apartado 1 del Código Penal , calificación que precisa poca explicación, y del mismo es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de dicho Código , Luis Enrique por su realización directa, material y voluntaria.

SÉPTIMO.- Circunstancias y pena .

No concurren, ni han sido postuladas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, la prevista legalmente en su mitad inferior, pues la que pide la acusación particular de tres años es la máxima y no hay agravantes ni motivos especiales para ello, pero tampoco la mínima legal dada la relativa gravedad del resultado lesivo.

OCTAVO.- Responsabilidad civil .

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta debe responder también civilmente, según los artículos 116 . 110 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice al lesionado en 9.868,58 euros por lesiones -66 euros por cada uno de los 17 días de hospitalización y 53,6 euros por cada uno de los restantes 163 días de baja con impedimento- y en 5.000 euros por secuelas - valoradas en 6 puntos más un 5 por 100 como factor de corrección, redondeando-, aplicando orientativamente el baremo de la "Ley del automóvil".

NOVENO.- Costas .

Las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, dada la relevancia de su actuación, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y declararse de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 56 y 79 del Código Penal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, dictada en su Procedimiento Abreviado nº 47/2012, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y en su lugar debemos condenar y condenamos a Luis Enrique , como autor de un delito de lesiones ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Rodrigo en 9.868,58 euros por lesiones y en 5.000 euros por secuelas, y al pago de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dos de octubre de dos mil doce.