Sentencia Penal Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 126/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Segunda J A E N JUZGADO DE LO PENAL NUMERO TRES DE JAEN P.A. NÚMERO 328/2011 ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 126/2012 Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente SENTENCIA Número 163 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS: D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, doce de noviembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 328/2011, por el delito de lesiones y quebrantamiento de medida , procedente del Juzgado de Instrucción Tres de Úbeda, siendo acusado Primitivo , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Jaraba García y defendido por el Letrado Sr. Ráez Cuadros, siendo apelante Primitivo y parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 328/2011 se dictó, en fecha 6 de septiembre de 2012 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'De la prueba practicada ha resultado probado, y así se declara expresamente: I) Que el acusado, Primitivo , cuyas demás circunstancias constan reflejadas el encabezamiento de la presente resolución, el día 22 de enero de 2010 sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su padre, Jose Augusto , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Rus, propinándole el acusado a la mujer de su padre Melisa un golpe en la cabeza, por el que no fue atendida por facultativo alguno, al interponerse la misma entre los dos.

II) El acusado no podía acercarse a su padre en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda de fecha 30 de julio de 2008 en las Diligencias Previas nº 649/08, obligación esta que había sido notificada en forma al acusado.' SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de: un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del CP a la pena de siete meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 9 meses, y la prohibición de comunicarse y acercarse a Melisa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde la misma se encontrase, en un radio de 200 metros, por tiempo de 2 años.

un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP , a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, costas.

Abónese en su caso, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa '.

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Primitivo , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida, a excepción del primer apartado de los hechos probados que deberá quedar como sigue: 'Que el acusado Primitivo , cuyas demás circunstancias constan reflejadas en el encabezamiento de la presente resolución, el día 22 de enero de 2.010, sobre las 17:30 horas, mantuvo una discusión con su padre, Jose Augusto , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Rus, no habiendo quedado acreditado que le propinase intencionadamente un golpe a la mujer de su padre'.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153.2 y 3 CP y de otro de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo en lo que al primer delito se refiere, la existencia de error en la valoración de la prueba, pues de la practicada no se deriva ni que fuese él el que golpeara a la mujer de su padre, ni que en cualquier caso el golpe fuese intencionado, de modo que mantiene se infringe el principio procesal in dubio pro reo, al no existir la certeza jurídica sobre la autoría que se le imputa.; respecto del quebrantamiento y con base al consentimiento expreso del padre respecto del que se mantenía la medida cautelar de alejamiento, para que volviera al domicilio familiar, yendo incluso a por él para que volviera, se alega la concurrencia en el apelante de error de prohibición - art. 14.3 CP -.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución de la primera impugnación efectuada referida al delito de malos tratos en el ámbito familiar, conviene partir con carácter general como ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o las más recientes de 12-4-10 ó 24-1-11 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento, y es así que en el supuesto de autos habrá de concederse necesariamente la razón al apelante, toda vez que ni de la testifical practicada en el plenario, ni del testimonio de la víctima, que dicho sea de paso no podía ser traído sin más para su valoración por la Juzgadora a través de su lectura vía art. 730 LECrim ., pues no se justifica concurriera ninguno de los supuestos de imposibilidad de dicho precepto, más bien al contrario la testigo no compareció sin más y preguntadas las partes sobre la suspensión del juicio, estuvieron de acuerdo en su continuidad, se puede estimar acreditada con la certeza jurídica necesaria la autoría que se imputa y subsidiariamente en cualquier caso, la intencionalidad del acusado que debe presidir el tipo doloso por el que fue condenado.

Efectivamente, ante la negativa clara del acusado, el padre ya en su declaración en fase de instrucción no aclaró nada sobre tal extremo, limitándose a manifestar que al interponerse su esposa resultó lesionada -f. 122- todo lo más que se puede extraer es que si el golpe provino de aquel lo fue de forma no intencionada, llegando a afirmar que él nunca le había pegado a Melisa , que nunca lo había hecho -11:30-, que esta lo recibió al levantar aquel el brazo tras ser levemente empujado por él en el transcurso de una discusión -13:11-. Es más, si atendemos aun sin ser correcto, no ya a la manifestación de la lesionada en instrucción en la que lo único admitido es que resultó lesionada, sino al testimonio de referencia que los agentes plasman en la diligencia inicial del atestado, y que tampoco fueron traídos al plenario para en su caso poder ser valorado, la misma afirmó con rotundidad que se puso en medio, no pudiendo precisar cual de los dos la golpeó -f. 2-, de modo que en definitiva habrá de convenirse no existe suficiente prueba de cargo para basar el pronunciamiento de condena que se combate, no ya para determinar la autoría, sino ni siquiera para entender cumplidamente justificada la concurrencia del elemento subjetivo, otra cosa hubiese sido que la acusación se formulase por la agresión que hubiera podido recibir el padre, no efectuada la misma es claro que tanto la Juez de instancia como esta Sala se encuentra limitada por el principio acusatorio y en consecuencia tiene vedado siquiera el análisis de tales hechos.

Se estima pues el motivo analizado.

TERCERO. - Distinta suerte habrá de seguir la impugnación de la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, en base a la actual doctrina jurisprudencial ya uniforme y consolidada que el propio apelante cita en su escrito, superando la anteriormente mantenida y que otorgaba relevancia al consentimiento de la víctima, y ello tan es así que termina acudiendo al error de prohibición para justificar el pronunciamiento absolutorio que solicita.

Efectivamente, admitida la concurrencia del elemento objetivo y normativo del tipo, del examen de las actuaciones se extrae con claridad manifiesta la concurrencia del elemento subjetivo único discutido por el recurrente, compartiendo pues con la Juez a quo la conclusión que partiendo de la admisión del previo conocimiento de la orden de protección, bastaría citar al respecto la STS de 29 enero 2009 , que expresamente declara 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

En el mismo sentido se expresan también sentencias posteriores como las de fecha 30-3 y 8-6-09 o la más reciente de 14-12- 11, aclarando las dos primeras, que el criterio seguido en 'la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , a la que también se refiere el apelante y según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta -en este caso medida cautelar- por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente'.

Finalmente y para mayor fundamentación del rechazo ya adelantado, habremos de traer a colación la más reciente STS de 28 de enero de 2.010 , que remitiéndose al Pleno no Jurisdiccional de 25-11-08 en el que se acordó que ' ...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 CP ', tras efectuar algunas consideraciones en orden a la justificación de la no concesión de eficacia a dicho consentimiento del sujeto pasivo -en aquel caso, también la mujer- precisamente por el proceso de victimización que padece y la necesidad en consecuencia que en el supuesto de medida cautelar acordada, aquel deba acudir al Órgano Judicial solicitando se dicte la correspondiente resolución que deje sin efecto la orden de alejamiento dictada, concluye en orden a la posibilidad de concurrencia del error no de prohibición sino de tipo, que teniendo conocimiento de la dicha orden por haber sido notificada, lo que en ningún momento niega, no se puede hablar de dicho error, porque las resoluciones judiciales sólo a los Jueces y Tribunales corresponde su modificación o supresión y admitir dicho error 'supondría reconocer la posibilidad de una equivocación acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de dichos mandatos judiciales'.

Pero es más en orden al error de prohibición, como ya exponíamos en sentencia de fecha 3-12-07 entre otras, efectivamente se habrá de partir como establece la STS 21-3-07 , de que el mismo se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 CP .

Ahora bien, conviene recordar que dicho error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS 29-9-97 y STS 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, como aquí acontece, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. A este respecto es reiterada y pacífica la jurisprudencia, (por todas, STS 12-03- 2001) que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 (artículo 6 bis.a) del anterior Código), ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento; b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, 'generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla'.

Pues bien, en el supuesto de autos y partiendo del conocimiento de la orden como hemos expuesto, no se ha tratado de acreditar la concurrencia de circunstancias personales que pudieran justificar que el error que ello pudiera producir no fuese fácilmente vencible, como lo era, pese a que como el padre admite fuese él al conocer en las pésimas condiciones en las que vivía su hijo el que fue a por él para que volviera al domicilio familiar, simplemente con preguntar sobre la vigencia de dicha orden de alejamiento en el Juzgado, aunque ni siguiera ello hacía falta porque de su declaración se extrae una clara consciencia de esa vigencia, de modo que en definitiva no se puede concluir que haya existido justificación alguna del error que gratuitamente se alega, sino todo lo contrario.

Se desestima pues como anunciábamos el motivo analizado, debiendo en consecuencia estimarse sólo parcialmente la apelación interpuesta.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén , en el procedimiento abreviado nº 328/11 seguido en el mismo, debemos revocar la misma, en el sentido de absolver al acusado como autor de un delito de lesiones del art. 153 CP por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas ocasionadas, confirmándose el resto de los pronunciamiento y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.