Sentencia Penal Nº 163/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 55/2010 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo nº 55/2010

Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo

Diligencias Previas nº 1845/2009

S E N T E N C I A Nº 163/2012

Ilmos. Sres.:

Magistrados:

Dña. Lucía Mª Torroja Ribera

Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 55/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Colmenar Viejo seguida por supuesto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jose Antonio con tarjeta de residente NUM000 , nacido en Marruecos el 24 de octubre de 1964, hijo de Marzouk y de Fátima, vecino de Manzanares el Real, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, por esta causa en libertad provisional de la que estuvo privado el día 10 de noviembre de 2009. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Sr. Reviejo Lamas y defendido por el Letrado Sr. Bahamonde Costas. Es Magistrado Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Antonio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de cuatro años de prisión y multa 2567,8 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en casa de impago de dos meses de privación de libertad, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas, así como el comiso de la sustancia y dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Sobre las 13,10 horas del día 9 de noviembre de 2009, cuando el acusado Jose Antonio , mayor de edad ,sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y con residencia legal en España, caminaba por la calle Cañada de los Toros de la localidad de Manzanares el Real, se apercibió de la presencia de una dotación de la Guardia Civil, momento en que procedió a ocultar en el hueco de la rueda de un vehículo ajeno, una bolsa en la que guardaba varios trozos de una sustancia que analizados resultaron ser hachís con un peso de 22,68 gramos y pureza del 18,7%, y un trozo de otra sustancia en piedra que resultó ser cocaína con un peso de 19,48 gramos y una pureza del 37,4%, lo que equivale a 7,28 gramos de sustancia pura.

Con anterioridad a los hechos descritos, el acusado efectuaba un consumo repetido de cocaína y hachís, y en enero de 2011 consta que inició un tratamiento de deshabituación a la cocaína en el CAID de Colmenar Viejo, en el que tras su evaluación se consideró que cumplía criterio de dependencia a dicha sustancia.

No ha quedado suficientemente acreditado que las sustancias intervenidas al acusado tuvieran por destino el tráfico a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el Ministerio Fiscal imputa al acusado un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , atribuyéndole la conducta de poseer la cocaína intervenida con la finalidad de destinarla a su ilícita distribución y venta a terceras personas, las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado.

Si bien es verdad que el acusado niega la propiedad de la cocaína que los agentes de la Guardia Civil intervinieron oculta en la rueda de un vehículo ajeno, las manifestaciones vertidas en el plenario por los referidos agentes han resultado suficientes para acreditar que el acusado llevó efectivamente a cabo dicha actuación, por cuanto relataron que le vieron agacharse cerca de la rueda de un vehículo haciendo el ademán de guardar algo. Que en un primer examen del suelo bajo el vehículo no encontraron nada, que se entrevistaron con el acusado y le preguntaron acerca de si conocía quienes vendían estupefaciente en la localidad y le dejaron marchar. Que en un segundo examen más minucioso encontraron una bolsa con sustancia oculta en un hueco de la rueda del coche, comprobando posteriormente como el acusado volvía al lugar y se agachaba nuevamente junto a la rueda con la supuesta pretensión de recuperar la bolsa que previamente había ocultado.

Es evidente que de la actuación del acusado se desprenden indicios suficientes de que era el propietario de la sustancia que ocultó con la finalidad de evitar un posible control policial.

Por otra parte, y aun cuando la defensa del acusado cuestionó la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas, a través de una tardía e injustificada impugnación del informe pericial de análisis que obra al folio 56 de las actuaciones, no hay duda alguna, pese a que no estuviera citada al juicio oral la técnico firmante del mismo, de que se trataba de hachís y cocaína con los pesos y purezas que se han declarado probados.

En este sentido debemos comenzar por invocar lo dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro del Libro IV, Título II (Del procedimiento Abreviado): " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas .

Pues bien, la propia defensa que en el acto del juicio oral impugnó por primera vez el informe pericial de análisis de la sustancia, no solo había propuesto como prueba documental en su escrito de defensa la totalidad de las actuaciones, y por tanto, también dicho informe, sino que volvió a dar por reproducida toda la documental en el correspondiente trámite del juicio oral, incorporando de esta forma el informe pericial con la eficacia que le otorga el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando, como en este supuesto, nos encontramos ante una informe emitido por un Laboratorio oficial en el que consta expresamente que se han seguido todos los protocolos científicos correspondientes.

Por otra parte, y como ha venido manteniendo de forma constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 18 de octubre de 2011 entre otras muchas, "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )".

Por tanto, en el presente supuesto, además de que no se impugnó en su debido momento el análisis de la sustancia, y de que se propuso por la defensa como prueba documental incluso en el momento del plenario, ni siquiera en el informe oral emitido por el letrado defensor se han llegado a poner de manifiesto los motivos concretos de la tardía impugnación, ni las objeciones que se realizan al análisis practicado. Es evidente, que si la defensa únicamente pretendía, como así dijo en el plenario, solicitar determinadas aclaraciones o precisiones de los peritos, debió proponer expresamente su citación al acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Sin embargo, el hecho de que el acusado continúe negando la propiedad de la sustancia y su ocultación, como también negó en un primer momento ser consumidor de cocaína, no desvirtúan las razonables dudas que al Tribunal le surgen respecto al destino al tráfico de la sustancia estupefaciente cuya propiedad se le atribuye, cuando tenemos en cuenta el resto de las circunstancias concurrentes.

Por los testimonios de los propios agentes de la Guardia Civil, quedó descartado cualquier actuación de tráfico o intento de tráfico de las referidas sustancias por parte del acusado. De la documental obrante en las actuaciones, concretamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 70 a 72 de las actuaciones, quedó acreditado que en los tres- cuatro meses anteriores al corte del analizado mechón de cabello del acusado, éste había consumido repetidamente cocaína y hachís, lo que significa que al menos desde el 19 de septiembre ya estaba consumiendo estas sustancias, y por tanto, con anterioridad a los hechos objeto de este procedimiento. Por otra parte, aportó la defensa un informe del CAID de Colmenar Viejo, en el que se indica que en enero de 2011 el acusado cumplía con un criterio de dependencia a la cocaína.

Si tales consideraciones las ponemos en relación con la cantidad de cocaína cuya propiedad atribuimos al acusado, 7,28 gramos de sustancia pura, no podemos sino llegar a considerar la existencia de una razonable duda respecto a su destino, por cuanto la propia jurisprudencia ha señalado en Sentencias como la de 21 de diciembre de 2011 , que en lo que a cocaína se refiere, que se considera dosis diaria de consumo la de un gramo y medio, y se presume la finalidad de tráfico en la tenencia que exceda del acopio de más de tres o cinco días, esto es de 7,5 grs (para cinco días) ( SSTS 832/97, 5-6 ; 1628/02, 9-10 ; 841/03, 12-6 )

Teniendo en cuenta que en este caso tampoco se alcanza ese acopio para cinco días al que se refiere el Tribunal Supremo, no podemos descartar que la cantidad de cocaína intervenida no fuera destinada al autoconsumo del acusado, por lo que la razonable duda que al respecto surge debe resolverse en su favor, respecto del cual debe dictarse una sentencia absolutoria, debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares que se le hubieran podido imponer en el curso del procedimiento.

TERCERO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento contenido en la presente resolución, procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Antonio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre el acusado con devolución del dinero que se le hubiera intervenido-.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Cruz Alvaro López, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.