Sentencia Penal Nº 163/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 179/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000163/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 15 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 179/2013 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 408/2011 , sobre delito de violencia doméstica y de género. maltrato habitual ; siendo apelantes y apelados, Dña. Josefa , Y Dª Rosalia , representadas por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y defendidas por el Letrado D. ORLANDO MERINO MORENO ; así como D. Luis María , representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendido por el Letrado D. IGNACIO JAVIER HUARTE SALA y apelado adherido, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de octubre de 2012 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo absolver y absuelvo a Luis María del delito de Maltrato Habitual, del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Luis María del delito de Maltrato No Habitual en la persona de su hija Rosalia , del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Luis María como autor de un delito de Maltrato No Habitual previsto en el art. 153.1 C.P . a la pena de 6 meses de prisión. Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de comunicación y de acercamiento a Josefa , de su persona, domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, durante 2 años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Josefa , Dª Rosalia y D. Luis María .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, salvo en la parte en que formula adhesión al recurso de la Acusación particular

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Segunda en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 19 de septiembre.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' Probado y así expresamente se declara que el acusado, Luis María , mayor de edad, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, ha estado casado con Dña. Josefa , desde 1968 hasta 2011.

Probado que en el transcurso de una discusión mantenida sobre las 8:00 horas del día 28 de marzo de 2011, en el domicilio familiar, entre la Sra. Josefa y su hija Rosalia , quien padece una parálisis cerebral, aquel intervino, diciéndole a ésta que no iba a ir al Taller de Tasubinsa a trabajar, para a continuación, y ya en el rellano de la casa, comenzar el acusado a golpear a su hija; golpeando a continuación a su mujer, quien se interpuso entre el acusado y su hija, para evitar la agresión.

Como consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de marzo de 2011, Rosalia resultó con lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia, tardando en sanar 2 días de carácter no impeditivos; asimismo, Dña Josefa resultó con lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia, tardando en sanar 7 días de carácter no impeditivos; no constando que ninguna de las dos perjudicadas haya renunciado a la indemnización que les pudiera corresponder.

No ha quedado probado que a lo largo de todo el matrimonio, el acusado ha mantenido numerosas discusiones con la Sra. Josefa , en el interior del domicilio familiar, situado en la calle PLAZA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Ansoain, en el transcurso de las cuales, la insultaba, humillaba, golpeaba, amenazaba y descalificaba de forma constante, diciéndola 'puta', 'cabrona', 'zorra', 'lo que te queda de vida, te la voy a hacer imposible', etc; propinándole golpes con la mano abierta o puñetazos; llegando a exhibir en una ocasión un cuchillo, al mismo tiempo que la decía a su mujer 'te voy a rajar de arriba abajo'.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona/Iruña, en autos de P.A. nº 408/2011, se dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 con el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Luis María del delito de Maltrato Habitual, del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Luis María del delito de Maltrato No Habitual en la persona de su hija Rosalia , del que venía siendo acusado. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Luis María como autor de un delito de Maltrato No Habitual previsto en el art. 153.1 C.P . a la pena de 6 meses de prisión. Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de comunicación y de acercamiento a Josefa , de su persona, domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, durante 2 años.'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª María José González Rodríguez, en nombre y representación de Dª Josefa y Dª Rosalia con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte resolución por la que se condene a Luis María como autor responsable de un delito de maltrato habitual previsto en el art. 173.2 y párrafo 2º del C. Penal de dos delitos de maltrato no habitual del articulo 153.1 del C. Penal , a las siguientes penas:

1.- 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, accesoria de prohibición de aproximarse a la Sra. Josefa y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, o de comunicarse con la misma, o volver al lugar donde esta reside por un tiempo de 4 años por el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173 2 del Código Penal .

2.- 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, accesoria de prohibición de aproximarse a la Sra. Josefa , y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros o de comunicarse con la misma, o volver al lugar donde esta reside por un tiempo de 2 años y 6 meses por el delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 del Código Penal

3.- 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, accesoria de prohibición de aproximarse a su hila Rosalia , y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, o de comunicarse con la misma, o volver al lugar donde esta resida por un tiempo de 3 años.

4 - Asimismo, en cuanto a la responsabilidad civil condene al acusado indemnizare a Dña Josefa en la cantidad de 210 euros por las lesiones sufridas, así como 15 000 euros en concepto de daño moral, y a Dña Rosalia en la cantidad de 60 euros por las lesiones sufridas y 2 000 en concepto de daño moral intereses del artículo 576 de la L EC y costas de la acusación particular.

Asimismo por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de Luis María , se formula recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando, que con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida y se decrete la libre absolución de esta parte, por haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, en caso de considerarse acreditada la comisión del hecho por el que ha sido condenado, se imponga la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de comunicación y acercamiento a Josefa a una distancia no inferior a 80 metros, durante seis meses, todo ello con modificación de la declaración de hechos probados, en el sentido de que no ha quedado acreditado que esta parte agrediera a su hija Rosalia .

Por el MINISTERIO FISCAL, se formuló escrito de adhesión parcial al primero de los recursos de apelación e impugnación del segundo, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia, por la que se estime el recurso interpuesto respecto del que formula adhesión, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la condena.

TERCERO.-Vistos los escritos de apelación y de adhesión, en su caso, la Sala a la vista de los suplicos de los mismos, en los que no se hacia referencia a una posible nulidad de la sentencia, dio traslado a las partes a los efectos del art. 240 de la LOPJ , a fin de que manifestara si concurría vicio de nulidad en la citada sentencia.

Por el Ministerio Fiscal se evacuó el trámite en el sentido de no ser procedente la declaración de nulidad por no haber sido solicitada en su momento por las partes.

Por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Josefa y Dª Rosalia , e igualmente por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de Luis María , se evacuó el trámite en el sentido de considerar que a la vista de la incongruencia interna de la sentencia, concurriría un vicio de nulidad en la sentencia recurrida y en consecuencia solicita se remitan los autos al Juzgado de Penal, para que se resuelva sobre la incongruencia y aspectos no resueltos.

CUARTO.-Recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Josefa y Dª Rosalia .

Con carácter general hay que señalar, a la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso que examinamos y de la modificación que se planteó en la vista oral, que efectivamente por la acusación particular se amplió la inicial formulación de acusación, establecida en su escrito provisional de acusación, al delito de maltrato habitual, respecto del imputado, y que sólo inicialmente había sido interesada por el Ministerio Fiscal.

En definitiva con la modificación realizada en el acto de la vista, momento procesal hábil para ello, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formulaban escrito de acusación frente al imputado, por un delito de maltrato habitual, del art. 173.2 y párrafo 2º del C. Penal y asimismo por sendos delitos de maltrato no habitual de los artículos 153.1 y 3 del C. Penal , respecto de los que serian respectivamente presuntas víctimas en relación con el delito de maltrato habitual Dª Josefa y respecto de los delitos de maltrato no habitual la ya citada y asimismo la hija Dª Rosalia .

El recurso de apelación que se formula tiene por objeto la petición de revocación parcial de la sentencia, en cuanto a que no condena al imputado por un delito de maltrato habitual, del art. 173.2 y párrafo 2º del C. Penal y por la absolución del delito de maltrato no habitual del art. 153 respecto de la hija Rosalia .

Examinadas las actuaciones y vistas las alegaciones del recurso que examinamos cabe establecer las siguientes consideraciones:

a.- Por lo que respecta al delito de maltrato habitual del art. 173 del C. Penal , respecto del que la sentencia de instancia se pronuncia en sentido absolutorio, no procede la estimación del recuso, en el sentido que pretende, esto es de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra sentencia de tenor condenatorio en los términos en que, conforme a la modificación definitiva que planteó en la vista dicha parte, sea condenado.

A este respecto cabe recordar la constante y consolidada doctrina del T. Constitucional, apoyada en la doctrina del Tribunal de Justicia Europeo, y que ha sido asimismo recogida por el Tribunal Supremo y por la mayoría de las Audiencias Provinciales, en el sentido que la posibilidad de revisar y revocar una sentencia de primera instancia de tenor absolutorio por un tribunal superior, pasa ineludiblemente, conforme a la citada doctrina, porque el tribunal 'ad quem' examine la prueba de carácter personal y por lo tanto de apreciación subjetiva con inmediación, lo que requiere que el tribunal superior examine la prueba de naturaleza personal, como pueda ser la declaración del imputado, de los testigos, especialmente de la víctima, y las periciales, mediante su realización ante dicho tribunal para que, conforme a las exigencias de la inmediación, valore por sí el resultado y conclusiones a que pueda llegarse respecto de dicha prueba, sin que sea dado la posibilidad de modificar la valoración realizada por el Juzgador de instancia sin que se lleve a cabo esa inmediación personal, por parte del tribunal superior.

En el caso presente no se ha solicitado prueba y tampoco nos encontraríamos ante los supuestos en que se admitiría la prueba en la segunda instancia, que en cualquier caso no alcanzaría a la validamente realizada en la instancia, repetimos consistente en la declaración del imputado y de las víctimas, respecto de las que la parte apelante denuncia error en la valoración de las mismas, achacable a la Juzgadora de instancia.

La consecuencia de la aplicación de esta doctrina es que al no poder examinar dicha pruebacon inmediación el tribunal superior, no cabe alterar o modificar, en los términos que interesa la parte apelante, la sentencia de tenor absolutorio dictada en la instancia, en la medida en que no hubiera incurrido en algún vicio de nulidad que respecto de dicho concreto delito, el de maltrato habitual, se hubiera denunciado, respecto de lo que no se ha producido en el caso presente, siendo este delito por otra parte ajeno a la cuestión de nulidad que se plantea respecto del otro delito de maltrato no habitual, respecto del que también se solicita la condena, y que es el objeto de razonamiento a continuación.

En definitiva al no poder apreciar la Sala con inmediación las pruebas, respecto de las que se denuncia error en la valoración por parte del Juzgado de instancia, y habiendo sido objeto de un razonamiento suficiente en la sentencia, no queda otra posibilidad que la confirmación de la sentencia, que absuelve respecto del delito de maltrato habitual.

En este punto procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación que examinamos.

c.- Solicita también la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia, en relación con la absolución del delito de maltrato no habitual, del art. 153.1 y 3 del C. Penal , respecto de la hija Dª Rosalia .

Respecto de dicho delito, la primera denuncia que hace la parte apelante es la incongruencia interna de la sentencia de instancia, al margen de alegar también una errónea valoración de la prueba personal practicada.

Efectivamente nos encontramos que, a la vista de la lectura de la sentencia de instancia, existe la denunciada incongruencia, desde el momento en que la Juzgadora de instancia declara como hechos probados, en el párrafo segundo: 'y ya en el rellano de la casa, comenzar el acusado a golpear a su hija' y sin embargo en la fundamentación y desarrollo de la sentencia, se establece en el fundamento jurídico segundo, párrafo séptimo, in fine: 'sin que haya quedado probado que agrediera a su hija Rosalia '.

Finalmente poner de manifiesto, que el fallo de la sentencia absuelve al imputado del delito de maltrato no habitual en la persona de su hija Rosalia .

Sin duda nos encontramos ante una incongruencia interna en la sentencia, que es insalvable por esta Sala, habida cuenta que por una parte afirma quedar acreditado que el acusado golpeó a su hija y después desarrollar en la fundamentación que no ha quedado probado dicha afirmación establecida en los hechos declarados probados. Nos sabemos cuál es el criterio y conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia, valorando la prueba practicada, si la que afirma en los hechos declarados probados o la que después expresa en los fundamentos, para llegar a la conclusión absolutoria, que ahora es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación.

Dicha incongruencia interna no puede ser salvada por la Sala mediante una valoración de la prueba de la instancia, por las razones ya expuestas, en relación con el delito de maltrato no habitual, y por otra parte no estaríamos ante la posibilidad de subsanar algún defecto u omisión, dado que la Sala no puede resolver de ninguna manera la incongruencia interna en que se ha pronunciado la sentencia de instancia.

De ahí que la Sala, viendo que en los escritos de recurso de la acusación particular y de la defensa se hacía referencia a este vicio incongruencia, decidiera dar traslado de las mismas, así como al Ministerio Fiscal, acerca de si procedía la declaración de nulidad, ya que de oficio no puede, efectivamente como pone de relieve el Ministerio Fiscal, declararse por este Tribunal.

Las partes apelantes manifestaron que efectivamente se incurría en una incongruencia, que no es salvable y que determina que estemos ante una nulidad de actuaciones, como única manera de retrotraer las actuaciones al Juzgado y concretamente a la Juzgadora que dictó la sentencia, para que resuelva dicha incongruencia en un sentido o en otro y en su caso dar lugar a los oportunos recursos de apelación. En cualquier caso la solución que plantea el Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión, es inviable, ya que si no se puede declarar la nulidad, desde luego quedaría en ese sentido sin posibilidad de salvar la incongruencia mediante una sentencia condenatoria, tal como pide respecto del delito de maltrato no habitual, por la aplicación de la doctrina que ya hemos propuesto con anterioridad, que impediría al Tribunal superior examinar los hechos sin inmediación.

Así las cosas la apreciación de un vicio de nulidad es factible y desde luego se produce, dado que es patente la incongruencia interna en que incurre la sentencia de instancia, tal como hemos expuesto, y con ello en definitiva se está infringiendo el principio procesal de que las sentencias deben ser congruentes y responder a todos los aspectos que se le planteen, siendo que en el caso presente no cabe la subsanación por no poder la Sala ni subsanar la posible deficiente valoración y que conlleva necesariamente la infracción del principio fundamental de tutela judicial efectiva, respecto del concreto delito de maltrato no habitual por el que venia siendo acusado el imputado.

En definitiva procede la declaración de nulidad parcial de la sentencia y que con remisión al Juzgado de lo Penal y a la Juzgadora que dictó la sentencia, dicte nueva sentencia en relación a la resolución de la incongruencia respecto del delito de maltrato no habitual, que se imputa al acusado en relación con su hija Dª Rosalia .

Con ocasión de la sentencia que se dicte y que corrija dicha incongruencia, deberá también la Juzgadora resolver sobre la omisión del pronunciamiento sobre responsabilidad civil, que también se pide en el recurso de apelación examinamos.

QUINTO.-Recurso de apelación que formula el Procurador D. RICARDO BELTÁN GARCÍA, en nombre y representación de Luis María .

El recurso que ahora examinamos solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia, en la medida en que denuncia por una parte la incongruencia de la sentencia, respecto de declarar probado en los hechos probados que el acusado golpeó a su hija y después establecer un pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de maltrato no habitual y por otra parte solicitar la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva al recurrente del delito de maltrato no habitual del art. 153 respecto de su esposa Dª Josefa .

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Respecto de la alegación de incongruencia nos remitimos a lo resuelto sobre este aspecto en el fundamento anterior y en definitiva a que se va a declarar la nulidad de la sentencia, para que la Juzgadora de instancia salve la incongruencia interna de la sentencia, y razone si considera probado los hechos que constituirían un delito de maltrato no habitual respecto de la hija o si por el contrario no existe tal acreditación y por lo tanto lo procedente es la absolución, que ya viene establecida en la sentencia, respecto de lo que se va a declarar la nulidad.

b.- En cuanto a la petición de que se absuelva al recurrente del delito de maltrato no habitual respecto de su esposa, pide la revocación de la sentencia por entender que no existe prueba suficiente de cargo, que avale un pronunciamiento de tenor condenatorio.

El examen de la prueba practicada respecto del delito por el que viene condenado, y a la vista de las alegaciones de las partes y en concreto de la parte apelante, lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que ha valorado correctamente la prueba de cargo existente, fundamentalmente la declaración de la víctima, y del resto de testifícales y que ha plasmado de manera razonada y razonable en la fundamentación de la sentencia, sin que aquí pueda achacarse que haya incongruencia o insuficiente valoración.

La Juzgadora de instancia, con la inmediación que le alcanza de manera privilegiada, ha valorado la prueba de cargo así como las declaraciones de tipo exculpatorio que hace la parte recurrente, que si bien niega la agresión concreta que se le imputa, no niega, sin embargo, que efectivamente hubo una discusión, en los términos que se recogen en los hechos declarados probados, como consecuencia de la circunstancia de que la hija iba a ir a su centro de trabajo y que se produjo una discusión, lo que motivó el altercado que terminó en el rellano de la escalera.

Así las cosas poco más puede decir la Sala, dado que la alegación de error en valoración en la prueba de cargo, no hace sino apoyarse en la valoración subjetiva e interesada que hace la parte apelante, sin acreditar que haya habido un error en la realizada por la Juzgadora de instancia, en este punto más objetiva y que ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim .

Procede en ese punto desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia que condena al recurrente, por el delito de maltrato no habitual del art. 153.1 y 3 del C. Penal .

c.- Con carácter subsidiario pide la parte apelante que se sustituya la pena de prisión, por la que viene condenado, por la 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad, alegando a tal efecto la falta de motivación en la imposición de la pena.

No obstante las razones que expone la parte apelante, considera la Sala que la Juzgadora de instancia ha impuesto la pena correctamente, conforme a la previsión del tipo penal y las previsiones establecidas en el art. 66 de modulación de la pena del Código Penal , en la medida en que, por una parte impone la pena privativa de libertad en su grado mínimo, por lo que no es necesario una mayor motivación, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y en cuanto a la no imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es una alternativa prevista en el tipo penal, viene de suyo que ha sido desestimada por la Juzgadora de instancia, por considerar que resulta más procedente la aplicación de la pena de privación de libertad, ciertamente más grave que la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Ciertamente no motiva la Juzgadora de instancia, a la vista de la petición que formuló el recurrente, como última palabra, en relación con que se le impusiera dicha pena de trabajos en beneficio de la comunidad, prestando su conformidad a ello, conforme a la previsión establecida en el Código Penal para la imposición de este tipo de penas, pero la Sala sí puede, en relación con dicho extremo, completar la sentencia de instancia, y en ese sentido consideramos que resulta, como apunta la Juzgadora de instancia, más conveniente que la pena privativa de libertad sea la impuesta, en su grado mínimo, por la función preventiva que deben tener y deben cumplir las penas, habida cuenta la naturaleza del delito por el que viene condenado. Es cierto que el legislador contempla, inclusive para este tipo de delitos, que la pena alternativa, que pueda imponerse, sea también la de trabajos en beneficio de la comunidad, pero en el caso presente considera la Sala que no hay circunstancias, que determinen la conveniencia de establecer un trato más beneficioso para una conducta como la que supone la condena del acusado. La aplicación de trabajos en beneficio de la comunidad, que en todo caso podrá ser solicitada en fase de ejecución, antes de que se inicie la misma, en el momento procesal en el que nos encontramos, resulta la procedente, por cuanto entendemos y sin perjuicio de que dicha solicitud de sustitución pueda ser evaluada por el Juzgador de instancia, en fase de ejecución, que no concurren circunstancias que hagan considerar que la conducta tipo por la que viene condenado deba ser tratada de forma más benevolente, con la aplicación de una pena ciertamente menos gravosa. En definitiva dentro de la pena alternativa que se contempla, la aplicación de la formula penológica más favorable, esto es, la de trabajos en beneficio de la comunidad, requiere que concurran circunstancias que aconsejen que se adopte la misma, como más adecuada.

Las circunstancias que señala la parte apelante, relativas a la edad, la falta de antecedentes, el tratarse de una agresión puntual, y las funciones de prevención especial y de concienciación del acusado, no son circunstancias añadidas a las generales para la imposición de la pena por el tipo por el que viene condenado. La edad del acusado no implica 'per se', que deba ser considerada ni a favor ni en contra del acusado, esto es, no por el hecho de que se trate de un delincuente joven es necesario actuar con mayor dureza y lo contrario tampoco supone que por la mayoría de edad, sino va acompañada de otras circunstancias que lo justifiquen, un tratamiento más benévolo. El que carezca de antecedentes penales ya tiene su reflejo precisamente en la no concurrencia de circunstancias agravantes de su responsabilidad, de ahí que la pena sea impuesta en su grado mínimo. En cuanto al efecto de prevención especial y de concienciación del acusado, es el propio que se deriva de la función retributiva y de prevención de la pena, unido a la función de reinserción social, que no necesariamente supondrá el ingreso en prisión, presumiblemente, puesto que al no tener antecedentes penales podrá solicitar la concesión del beneficio de suspensión de la pena, de manera que sea precisamente la amenaza de que, si se incumplen los requisitos para la concesión de la remisión condicional, suponga la aplicación en sus términos más graves de la pena que pudiera suspenderse incumplirá también dicha función preventiva. Finalmente el hecho de que fuera una agresión puntual y que no hubiere causado más que las lesiones, que se reflejan en el informe forense, no suponen sino la determinación y calificación correcta de los hechos como un supuesto de agresión no habitual del art. 153 del C. Penal y no un hecho delictivo más grave.

d.- Como tercer motivo de recurso, con carácter subsidiario, se alega también la falta de motivación en la imposición de la pena de prohibición de comunicación y acercamiento, tanto en su duración, como en la distancia del mismo con infracción del principio de proporcionalidad del art. 66 del C. Penal .

En este punto sí que hemos de dar la razón a la parte apelante, conforme a las alegaciones que expone y sobre todo por el antecedente de que ya existe un auto, en el que se fijó como distancia de alejamiento la de 80 metros respecto de la víctima y demás lugares, que se contemplan en el auto procedente.

La falta de motivación de la sentencia de instancia al desviarse de lo resuelto en dicho auto, sí que conlleva una infracción de dicha falta de motivación, de manera que debía la Juzgadora de instancia señalar por qué, con ocasión de dictarse la sentencia definitiva, se aparta de lo ya resuelto inicialmente, y que en principio, tal como señala la parte apelante y no hay prueba en contrario, ha dado el resultado previsto y buscado por dicha medida.

A la vista de la falta de circunstancias que aconsejen o determinen que deba ampliarse la distancia de alejamiento establecida, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia en este extremo y fijarla.

Asimismo y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer la pena de alejamiento en la mínima de un año.

e.- Finalmente en cuanto a la alegación de error en la sentencia recurrida, en la declaración de hechos probados, nos remitimos a lo ya fundamentado en relación con la nulidad interesada.

SEXTO.- Recurso adhesivo formulado por el MINISTERIO FISCAL.

En relación con la adhesión del Ministerio Fiscal y dado que ya se ha resuelto sobre la petición de nulidad, nos remitimos a lo ya razonado, sin perjuicio de las alegaciones que hacíamos con carácter general, en cuanto a la virtualidad de efectos que puede tener la adhesión del Ministerio Fiscal, en tanto en cuanto no interesa la nulidad de la sentencia.

SEPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso de la acusación particular y de la defensa, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dña. Josefa y Dª Rosalia , así como parcialmente el recurso formulado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de D. Luis María , y desestimando la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmentela sentencia de instancia, en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia, en lo relativo a la absolución del delito de maltrato no habitual del art. 153.1, en cuanto a los hechos que afectan a Dª Rosalia , y ello a los efectos de que por la Juzgadora que dictó la sentencia, dicte nueva sentencia, razonando y salvando la incongruencia interna de la sentencia, señalando si debe proceder o no mantener un pronunciamiento absolutorio o por el contrario debe modificarse, y todo ello debidamente fundamentado. Asimismo deberá resolver sobre las omisiones, que en su sentencia se observan, en cuanto al tema de responsabilidad civil y costas.

Asimismo procede revocar la sentencia de instancia, en cuanto al delito por el que viene condenado Luis María , en cuanto a la imposición de la pena de alejamiento respecto de Dª Josefa , que se fija en la distancia de 80 metros de su persona, así como de su domicilio o lugares que se contemplaban en el auto de fecha 18 de mayo de 2011, estableciéndose la distancia, como hemos señalado, de 80 metros y una duración máxima de un año.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.