Sentencia Penal Nº 163/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 9/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00163/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0501248

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2015

Delito/falta: CONTRA REC.NATURALES/MED. AMBIENTE POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN CARTAGENA

ROLLO Nº 9/2015

PROCED. ABREVIADO 67/2008

JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 2 DE CARTAGENA

Ilmos. Sres.

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Angel Pérez López

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

SENTENCIA Nº163

En la Ciudad de Cartagena, a 4 de junio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 9/15 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena con el nº 67/08, por delito contra los recursos naturales y medio ambiente y usurpación de aguas, en la que es acusado D. Justiniano nacido el NUM000 /1960, hijo de Roman y Susana , natural y vecino de Fuente Álamo, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, y como responsables civiles las mercantiles Porcipantaleón S.L. y Agropecuaria La Ceña, S.L., defendido por el Letrado D. Manuel Martín Camino, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Asociación Ecologistas en Acción de la Región de Murcia y la Sociedad Agraria de Transformación 3791 'Los Carlines', representadas por el Procurador D. Esteban Piñero Marín y asistidos del letrado D. Ginés Ruiz Maciá, y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de usurpación por distracción de aguas de uso público, previsto y penado en los art. 247 en relación con el 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53.1 del Código Penal y al pago de las costas, y que se indemnice a la Confederación Hidrográfica del Segura con 23.202 euros, más los intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Porcipantaleón S.L. y Agorpecuria la Ceña, S.L., conforme al art. 120.4 del Código Penal .

Por la acusación particular y en trámite de conclusiones definitivas, se interesó la condena del acusado como autor de un delito contra los recursos naturales, tipificado y penado en el art. 326 aparados a, d, e y f, en relación con el art. 325 del Código Penal , solicitando la pena para el mismo de 4 años y 1 día de prisión, y multa de 24 meses a razón de 30 euros diarios, así como que se indemnice a la SAT 'Los Carlines' de los perjuicios causados, de acuerdo con la pericial presentada el 05/04/10.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales.

UNICO.- Justiniano , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , con los antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único de las mercantiles PORCIPANTALEON S.L. y AGROPECUARIA LA CEÑA S.L., que tienen su sede en el Paraje Pantaleón y fuente Álamo, Murcia, quien para obtener beneficio, durante el año 2007, aprovechando la concesión de la Confederación Hidrográfica del Segura de una licencia, con referencia NUM006 , para limpieza y reparación del pozo con sondeo ubicado en el paraje Pantaleón, Las Palas, Fuente Álamo, emplazado en la coordenadas UTM huso NUM005 , anotado en el Catálogo de Aguas Privadas, tomo NUM003 , hoja NUM004 , expediente de referencia NUM002 , que quedó destruido, como consecuencia de las lluvias, realizó, sin la autorización del referido organismo un sondeo pozo, a unos diez metros del anterior, con contador volumétrico de caudal de agua, cuya lectura ascendía, el día 8 de octubre de 2009, a 77.340 m3, siendo el valor del m3, según acuerdo de la junta de gobierno de la Confederación Hidrográfica del Segura publicado en el BORM de 22 de abril de 2006 de 0,30 euros m3. El acuífero de captación del referido sondeo se corresponde con el que se define en el Plan Hidrológico de cuenca con la denominación 07.32.110 Lo Alto-La Pinilla, en el que se ubica la captación de la Sociedad Agraria de Transformación Los Carlines, acuífero de pequeña entidad, cuyos recursos naturales han sido cuantificados en 350.000 m3 al año, actualmente declarado sobre explotado. Asimismo el acusado, durante el año 2007, realizó, al menos, otros tres sondeos pozos sin autorización en las coordenadas UTM NUM007 . Que fueron descubiertos entre el día 3 y 4 de diciembre de 2007, por la guardia Civil, estando los mismos enterrados dentro sendos habitáculos de aproximadamente de 2 x 2 x 2 m2, y cerrados por una plancha metálica y montón de estiércol encima para disimular su existencia, existiendo en dicho habitáculo tuberías y cableado eléctrico, en uno un contador y en otro la huella de haber quitado el mismo recientemente, habiéndose comprobado por la Confederación Hidrográfica, que en uno de ellos, referido con el número 4, se extrajo 31.300 m3.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración del acusado y diversos testigos y periciales, además de la documental aportada, y de lo que se deduce la inexistencia del delito contra los recursos naturales y medio ambiente mantenido por la acusación particular. Y ello por cuanto, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 09/06/06 REC 312/2005 , (EDJ 2006/353520): ' El art. 325 describe el tipo penal básico de tutela de los recursos naturales y del medio ambiente, y reclama para su completa integración la concurrencia de tres elementos secuenciales: el primero, de naturaleza objetiva, que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización, directa o indirecta, de algunas de las actividades aludidas en el precepto (vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos,...), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enunciados (atmósfera, suelo, subsuelo,...); en segundo lugar, ha de comprobarse la realización de un elemento normativo, igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades; y, finalmente, se exige que la conducta infractora suponga una puesta en peligro grave para el equilibrio de los sistemas naturales afectados por la actividad. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24-2-2003 EDJ 2003/2852, no basta la trasgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente para que pueda actuar el Derecho Penal, se requiere algo más. Para determinar en qué casos habrá de acudirse al Derecho Penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítimo el recurso al Derecho Penal. El examen del artículo 325 del Código Penal EDL 1995/16398 revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas «puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales'. Ya que los hechos objeto de enjuiciamiento se refieren a la existencia de varios pozos de extracción de agua para riego sin los permisos necesarios de un acuífero sobreexplotado, pero que al decir de los peritos de la propia Confederación Hidrográfica del Segura, en modo alguno ha supuesto un peligro para el medio ambiente, extrañándose incluso los funcionarios responsables el que se le planteara dicha posibilidad, ya que lo único que se ha podido demostrar es la extracción clandestina de 31.300 m3, cuando dicha cantidad está dentro de lo que resulta ordinario en la concesión de un pozo 'legal', ya que el mismo tiene concedida la explotación de un pozo con derecho a extracción de 50.000 m3, habiendo dicho el Tribunal Supremo en sentencia 96/2002, de 30 de enero , EDJ 2002/4278, en la que se declara que: ' la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor ( S.TS 105/1999, 27 de enero EDJ 1999/123). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP EDL 1995/16398... habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/1999 a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro'. Pues no existe ni un solo indicio de la afectación grave, ni a la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema, tratándose únicamente de una extracción ilegal de aguas del acuífero 07.32.110, Lo Alto-La Pinilla, de uso para regadío, con un volumen anual de 350.000 m3, de tal forma que dicha extracción en modo alguno se puede considerar que haya supuesto un riego grave para el medio ambiente, sino únicamente una extracción ilegal, que además solo ha podido ser probado en la cuantía de 31.300 m3, habiendo quedado probado que a pesar de la sobreexplotación, se han concedido nuevas licencias de pozos aun cuando haya sido para extracciones de pequeña cuantía.

SEGUNDO.-. Sin embargo si se debe considerar infringido el art. 247 del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal , por la extracción en el sondeo (pozo) número NUM008 , de 31.300 m3, valorados por la Confederación Hidrográfica del Segura en 9.390 euros, siendo además que fueron descubiertos otros dos pozos clandestinos ocultos bajo un montón de estiércol, así como la existencia de bombas para manipulación del agua, pero sin que se haya podido determinar la cantidad exacta que se extrajo, al resultar que se ha producido distracción de aguas de uso público de un embalse natural sin autorización y por importe superior a 400 euros.

Mucho se discutió en el juicio sobre la ilegalidad o no del pozo denominado número NUM009 , (en el informe de la Confederación Hidrográfica como número 2, por error, según manifestó el perito en el acto del juicio), pero lo cierto es, que se trata de un pozo, que aunque pueda resultar ilegal desde el punto de vista administrativo, quedó claro por la propia declaración de los peritos de la Confederación y del guardia fluvial encargado de su control, que se trata de un pozo construido con autorización para la sustitución de otro hundido, independientemente de si resulta ilegal por no cumplir la reconstrucción las disposiciones administrativas, pues al parecer es más profundo del que había. Lo cierto y verdad, es que está controlado por la Confederación, con contador puesto por esta, y comprobado, revisado y contabilizado por el guardia encargado, conociendo la Confederación en todo momento las extracciones realizadas en dicho pozo, que según el contador no ha superado la concesión de que disponía. Hay que considerar que lo que se pena es la extracción ilegal de agua, no la forma ilegal de hacerlo. Sin embargo, el delito lo constituye el hecho probado de que el acusado construyó otros tres pozos clandestinos que estaban ocultos bajo un montón de estiércol, habiendo declarado la guardia civil que los descubrió, que estaban en uso, aunque no se pudo determinar el caudal defraudado, excepto del pozo señalado con el número NUM008 , en los diversos informes y denuncias, donde se pudo comprobar la extracción ilegal de 31.300 m3, según el informe de la Confederación Hidrográfica del Segura al folio 433, firmado por el jefe de la gestión del dominio público hidráulico y el jefe de aguas subterráneas, que declararon en el acto del juicio y lo ratificaron, sin que quepa deducirse de las lecturas que se realizaron en los contadores propios del acusado existentes en la tuberías de conducción lo defraudado, al no estar determinado exactamente la procedencia de las aguas que por ellos ha circulado de los pozos clandestinos.

TERCERO.-Consecuencia de lo anterior, será la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 247 en relación con el art. 74 del Código Penal , estableciendo el mismo la pena de multa de tres a seis meses, procede imponer al acusado la pena de tres meses de multa, por la aplicación del atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , ya que se trata de hechos ocurridos en el año 2007. Con la cuota diaria de 30 euros, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, ya que ha quedado acreditado que el acusado explota una granja de mas de 2000 cabezas y cultiva 30 hectáreas de terreno regable en parte, lo que supone una condición económica en el que la cuota parece adecuada. Con la responsabilidad penal de Porcipantaleón, S.L. y Agropecuaria La Ceña, S.L., a tenor de lo dispuesto en el art. 31 bis 2 del Código Penal , al haberse cometido el delito por el administrador único y en beneficio de ambas mercantiles.

CUARTO.-Que a tenor de lo dispuestos en los art. 109 y 110 del Código Penal , procede indemnizar a la Confederación Hidrográfica del Segura en la cuantía de 9.300 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de Porcipantaleón, S.L. y Agropecuaria La Ceña, S.L.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal , procede imponer al acusado el abono de la mitad costas causadas, al haber sido absuelto de uno de los delitos de los que venía siendo acusado, sin inclusión de las costas de la acusación particular, al haber sido absuelto del delito del que venía siendo acusado por este.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado D. Justiniano , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por dilaciones indebidas, de un delito continuado de usurpación de aguas, tipificado en los artículo 247 en relación con el art. 74 del Código Penal a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a la Confederación Hidrográfica del Segura en la cuantía de 9.300 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Porcipantaleón, S.L. y Agropecuaria La Ceña, S.L., tanto de la indemnización como de la multa y a la mitad de las costas procesales.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCOdías a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.