Sentencia Penal Nº 163/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 29/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00163/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2016 0500196

APELACION JUICIO RAPIDO 0000029 /2016

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

Denunciante/querellante: Estefanía

Procurador/a: D/Dª JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado/a: D/Dª JULIAN LOZANO CARRILLO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 29/2016(PENAL)

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En Cartagena a 11 de Mayo de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 163

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 14/2014 , antes diligencias urgentes nº 12/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (Rollo nº 29/2016), por el delito contra la seguridad vial, contra Estefanía representada por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquie y defendido por el letrado D. Julián Lozano Carrillo siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 3 de Marzo de 2016 dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Se dirige la acusación contra Estefanía , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 4:35 del ala 8-2-14 la acusada conducía su vehículo Lexus IS200D con matrícula ....KKK por la calle Dr. Ferrán de San Javier, haciéndolo bajo los efectos de la previa ingesta de bebidas alcohólicas que mermaban sus aptitudes para la conducción, recorriendo parte de la citada calle en dirección contraria.

Los hechos fueren observados por agentes de la Policía Local de San Javier NUM000 y NUM001 que procedieron a seguir a la acusada dándole el alto. Los agentes actuantes observaron que la acusada presentaba signos externos acreditativos del consumo de alcohol como fuerte olor a alcohol en el aliento, pupilas enrojecidas, comportamiento apático, aspecto somnolientos, ojos enrojecidos, habla dificultosa y andar vacilante entre otros por lo que le requirieron para someterse a las pruebas de detección alcohólica, habiendo sido la acusada informada de la forma de practicarlo, de manera que se le ofrecieron hasta 7 intentos para que soplara haciéndolo únicamente la primera vez ya que el resto no soplaba, razón por la que fue advertida de las consecuencias legales de la negativa a someterse a las pruebas ofreciéndosele la posibilidad de realizar la prueba de contraste mediante análisis de sangre a lo que ésta renunció.'

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno a Estefanía como autora de:

1) Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379.2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y 1 año y 1 mes de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor

2) Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 383 del CP , concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de embriaguez, a la pena de 3 meses y 15 días de prisión y 6 meses y 15 días de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor, así como al pago de las costas procesales

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquie en nombre y representación de Estefanía admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 29/2016 , que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada,

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal, en primer lugar por infracción de ley ante la improcedencia en virtud del principio 'non bis in idem' de la doble condena por delito contra la seguridad vial , del articulo 379.2 del Código Penal y por otro delito del articulo 383 del Código Penal , cuando existiendo el concurso de leyes se debió aplicar el articulo 8 del Código Penal , en este caso el delito mas grave penado , que seria el contemplado en el articulo 379.2 del Código Penal y de error en la valoración de la prueba , al no tener en consideración las pruebas obrantes , y por tanto desvirtuando la presunción de inocencia e inaplicación del principio 'in dubio pro reo' que asiste a Estefanía .

Por parte del Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia al estar basada en una declaración correcta y acertada de las pruebas practicadas en el juicio.

Segundo: En relación con el primero de los motivos alegados , el mismo debe desestimarse por cuanto el artículo 379 del Código Penal castiga en su párrafo primero al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Y en el párrafo segundo, se castiga con las mismas penas al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

El artículo 383 del Código Penal , por su parte, castiga al conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Se trata de comportamientos totalmente distintos y por lo tanto, de dos delitos diferentes, ubicados en el mismo Capítulo de los delitos contra la seguridad vial. El primero de ellos castiga a los que a los que condujeren un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas; y el segundo de ellos, castiga al conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores. Son dos tipos distintos, que castigan hechos distintos, y por lo tanto, no se puede estar ante supuestos de concursos de leyes.

El delito del artículo 379, 2 del Código Penal constituye, según el sentir dominante, un exponente de los denominados delitos de peligro presunto o abstracto.

Y el delito de desobediencia expresamente tipificado en el artículo 383 del Código Penal puede cometerse, según jurisprudencia pacífica, tanto negándose expresamente a acatar el requerimiento de los agentes de realizar las dos pruebas como mediante actos concluyentes, es decir, aun acatando formal y aparentemente el mandato que lo es de la norma penal, llevando a cabo de manera defectuosa la prueba de manera que no sea factible alcanzar un resultado o un resultado fiable. Es indudable que en este caso el bien jurídico protegido lo es también el correcto desempeño de la labor de los agentes de la autoridad, además de la seguridad vial.

Respecto al bien jurídico protegido en el tipo del artículo 383 del Código Penal la SAP de Las Palmas, Sección 2.ª, de fecha 5/7/2012 , al analizar la compatibilidad de la condena simultánea por los tipos penales del art 379 CP y art 383 CP , lo cual se fijó como criterio unificado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2011, considera que la reforma operada por la LO 15/2007, y la nueva redacción del art. 383 del CP (anterior art. 380 del CP ), a pesar de que haya eliminado la referencia al Art. 556 CP y haya introducido la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor, no supone que el bien jurídico protegido por aquél sea única y exclusivamente el de la seguridad vial, que también protege el art. 379 CP , sino que la aplicación del tipo del art 383 CP sigue implicando la existencia de un mandato expreso emanado por agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y dirigido al sujeto requerido, que debe ser acatado y cuyo incumplimiento por parte de éste es lo que se sanciona, por lo que se sigue protegiendo el principio de autoridad.

Y, añade la mencionada sentencia que 'A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de enero de 2009 descarta la vulneración del principio 'non bis in idem' desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 del Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el anterior art. 380 del Código Penal sancionaba la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Esta es la tesis mantenida tradicionalmente por el Tribunal Constitucional, que en su STC 161/1997 de 2 de octubre señala que 'no cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art.380 del Código Pernal ', pero al ser un delito pluriofensivo también ampara el principio de autoridad propio de los delitos de desobediencia a la autoridad. Y añadía la entrada en juego en el art. 380 Código Penal de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 CP . De ahí que sea conforme a Derecho la condena simultánea por ambos delitos cuando a la negativa a soplar se une la acreditación de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Ello no supone una vulneración del principio 'non bis in ídem', pues no estamos ante un concurso de leyes del art 8 CP , sino ante un concurso real de delitos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 1999 señaló, efectivamente, que 'la simple lectura del (anterior) art. 380 del Código Penal permite constatar la directa relación del mismo con el precedente, en cuanto habla de 'someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior', es decir, los casos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor 'bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas'; debiendo significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el art. 379 del Código Penal no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga 'bajo la influencia' del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código Penal EDL1995/16398, que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento General de Circulación ), sino que es preciso - como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca 'bajo la influencia' del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción'.

Añade la referida Sentencia que 'la dependencia del (anterior) artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del (anterior) art. 380 del Código Penal ; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal ; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2.b ) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial '.

En este sentido, el texto del vigente art 383 CP se refiere a las pruebas 'legalmente establecidas' para comprobar las tasas de alcoholemia - y las que se homologuen para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas- 'a que se refieren los artículos anteriores', entre los que se encuentra el citado art 379.2, párrafo segundo CP que, según lo expuesto, no exige la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino la conducción con una determinada tasa de alcoholemia, por tanto estamos ante un concurso real de eltios y no existe infracciona alguna del articulo 8 del Código Penal .

Tercero.-En segundo lugar se alega infracción de normas del ordenamiento jurídico , al amparo del articulo 790.2 de la LECR , por error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo, y vulneración del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' .

Y el motivo debe anticiparse que será desestimado por no asistir la razón al recurrente al respecto y cumplir la sentencia apelada con todas las exigencias de motivación y llevar a cabo una adecuada valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

No cabe duda alguna de que la presunción de inocencia que ampara al apelante sólo puede ser destruida en virtud de pruebas de cargo obtenidas en el acto del juicio oral con pleno cumplimiento de los principios básicos del proceso penal de inmediación, concentración y oralidad, de tal manera que el juez a quo es quien en mejores condiciones ha estado de poder valorar la prueba personal, por ser frente a quien se han vertido los testimonios que interpreta. Es cierto que la segunda instancia se configura como un nuevo juicio, con plena facultad revisora de todo lo actuado, pero sin que las pruebas se hayan practicado en presencia del tribunal de apelación, lo que supone una valoración de segundo grado lastrada de la falta de inmediación y basada únicamente en el contenido de la documentación del acto del juicio. Actualmente la grabación del juicio en soporte videográfico permite un mejor control de las pruebas personales, pero en modo alguno supone inmediación dado que el tribunal de apelación no puede participar en la práctica de la prueba personal ni formular preguntas o aclaraciones, sino que únicamente puede comprobar lo dicho en el acto del juicio. Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extensible al ámbito del recurso de apelación, señala que ' quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 LECrim ., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'.Lo anterior exige delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

Cuarto.- : Sentado lo anterior, y partiendo de las alegaciones realizadas por el apelante en su recurso, no puede menos esta Sala que considerar ajustada la valoración probatoria llevada a cabo por la juez a quo, absolutamente lógica y racional así como ajustada a la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso. Lo primero que es preciso señalar y que puso en alerta a los agentes de la Policía Local de San Javier de la presencia de un vehículo que llevaba a cabo una conducción irregular; lo cierto es que los propios agentes de la Policía Local San Javier , como ya indican en el atestado observan personalmente sobre las 4:35 horas del día 8 de febrero de 2014 un vehículo marca Lexus , matricula ....KKK , que iba a gran velocidad y se introduce en una Calle Doctor Pasteur que tenia la dirección prohibida en dicho sentido , cruzando otra sin detenerse para acceder a una vía principal , y tras dar el alto este resulta ser el turismo que detienen y que conducía la apelante Estefanía . Así consta en el atestado y así lo confirmó en el acto del juicio oral los agentes con número de identificación NUM000 y NUM001 . Por tanto existe un dato directo, por la apreciación personal de los agentes que demuestra que el turismo conducido por el apelante no circulaba correctamente sino de un modo irregular, hecho que por otro lado supone por sí mismo una conducción irregular e indicio de la influencia de las bebidas alcohólicas en la conducción, pues un conductor en condiciones normales realiza su conducción de forma normal no haciéndolo por una calle en dirección prohibida , cruzar sin mirar a la calle principal y tratar de dar marcha atrás , solamente detenida por la presencia del vehículo policial . Las extrañas maniobras realizadas sólo pueden tener su origen en el menoscabo de las condiciones físicas y de percepción derivado de la ingesta de alcohol, hecho acreditado por el examen realizado por los agentes y documentado en el atestado (folio 7) y confirmado con plena contradicción en el acto del juicio oral y que los síntomas los síntomas que presentaba la acusada según relata el agente NUM000 eran fundamentalmente habla dificultosa, andar balanceándose, manifestando que se caía y olía a alcohol.

Ello es corroborado por el también el agente Policía Local NUM001 que se encontraba patrullando con el agente NUM000 , que vieron el vehículo que circulaban por la Avda de La Unión y vieron que se incorporaba a una vía en dirección prohibida y al terminar esa vía cruzo sin detenerse y luego dio marcha atrás pero ellos ya estaban atrás. Que cuando se acercaron se desprendía un fuerte olor a alcohol y le dijeron que le someterían a la prueba de alcoholemia. No se le entendía el habla y tenía las pupilas dilatadas. Que bajó del coche y vieron un andar balanceante, que apenas se tenía en pie.

El agente nº NUM002 de la Policía Local de San Javier que fue un de los agentes de la segunda patrulla que llevaron etilómetro manifiesta que tenia aliento con olor a alcohol y que se balanceaba en igual sentido eñl agente NUM003 , que acompañaba al anterior para la realización de la prueba de alcoholemia , (folio 6 ) el cual manifiesta que los síntomas eran aliento con bastante olor a alcohol, andar balanceante, pupilas dilatadas.

El también agente NUM004 alude a síntomas evidentes de influencia del alcohol como el habla, comportamiento, la forma caminar, añadiendo que olía a alcohol.

Frente a tales manifestaciones , que se reflejan en el atetado policial en cuanto a la sintomatología que presentaba la acusada, esta manifiesta que fue a cenar y bebió medio vaso de cerveza, y para acreditar tal extremo presenta un informe pericial al folio 213 emitido por el Doctor D. Basilio para demostrar que tales síntomas no procedían de la previa ingesta de alcohol sino que derivan de las enfermedades que presentaba la acusada Estefanía con anterioridad .

En concreto el informe ratificado en el juicio refiere además de la axonotmesis parcial en grado severo del nervio facial izquierdo, la existencia de episodios compatibles con pseudo crisis, trastorno adaptativo mixto, trastorno disociativo de la personalidad, y traumatismo craneoencefálico severo con hematoma temporal derecho no intervenido, cuya realidad, de dichas dolencias no son cuestionadas en la sentencia por la Juzgadora a la vista como dice en de la documental médica aportada en las actuaciones, espacialmente en los folios 38 y siguientes, si bien no comparte, como tampoco la Sala , que dichas dolencias le impidan tanto ingerir bebidas alcohólicas , como deglución de alimentos , y que ateniéndonos a la sintomatología apreciada por los agentes de la Policía Local de San Javier en la acusada eran los propios de la persona afectada por la previa ingesta de alcohol y no de las enfermedades que la acusada presenta , sin que el andar balanceante que presentaba la acusada se debiese a una lesión del talón de Aquiles de la pierna derecha , que no le impide la conducción , ni limitación alguna en el permiso de conducir (folio 19) , y por tanto dicho andar se debe a la ingesta de alcohol, no propio de una ligara claudicación al andar , sino a la ingesta de alcohol , y según manifiestan los agentes que apenas se tenia en pie. Y la toma de un medicamento como es el Modiodal (modafinilo) que aporta la defensa en el acto del juicio como documento n ° 5, que únicamente dice que puede dar positivo en las pruebas de dopaje y producir mareos en una de cada diez personas y por tanto, no queda acreditado que el suministro de dicho medicamento causara en la acusada el fuerte olor a alcohol al que se refieren los agentes, ni que lo hubiese tomado esa noche, teniendo en cuenta que estaba conduciendo . Por tanto la sintomatología que presentaba la acusada, era la ingesta de alcohol como única causa ,y no otras que la incapacitarían permanentemente para conducir o al menos hacerlo con limitaciones y que provocaba la sintomatología recogida por los agentes en el atestado al folio 7 y ratificado por los citados agentes de la Policía local en el juicio , a lo que se une la conducción irregular haciéndolo por dirección prohibida por un acalle del municipio de San Javier de dirección prohibida y accediendo sin mirar a la vía principal y después dando marcha atrás impedido por los agentes de la policía local. Por ello en el suplico del recurso con carácter subsidiario , interesa para el caso de no revocar la sentencia , ' Subsidiariamente a lo anterior,y al haberse producido una infracción del Ordenamiento Jurídico por incorrecta aplicación conjunta de los artículos 379.2 y 383 del Código Penal , vulneradora del principio 'ne bis in ídem', condene únicamente por el delito de conducción bajo los efectos del alcohol previsto en el artículo 379.2 del Código Penal , en aplicación del concurso de normas previsto en el artículo 8 del Código Penal .' .

Quinto: Igual suerte desestimatoria debe de correr en relación con el delito de desobediencia del articulo 383 del Código Penal al negarse a realizar el test de alcoholemia, la acusada Estefanía . De nuevo las pruebas personales, fundadas en el testimonio en el juicio oral de los agentes que llevaron a cabo el atestado y el propio contenido documental de éste justifican la desobediencia. Lo cierto es que se practicaron, como consta en el atestado, siete pruebas en el lugar de la detención ninguna de ellas pudo dar un resultado positivo siendo la causa de ello, tal como declararon los agentes, la falta de colaboración del apelante a la hora de soplar. Así el agente NUM000 declara que la primera vez si sopló pero el resto no que fueron hasta siete intentos, que ella decía que no podía soplar, que estaba nerviosa, que necesitaba ir al aseo, que en dependencias policiales se desmayó y no sopló y dijo que no podía porque tenía una enfermedad y le dijeron que si quería hacer la prueba en sangre y dijo que no porque tenia una enfermedad que hace que retenga el alcohol en sangre y que le iba a salir positivo que había bebido en la cena. Que decía que no podía soplar porque se asfixiaba y en dependencias cuando estaba apoyada en el mostrador realizo un soplido, que con ese soplido habría realizado la prueba. El agente NUM001 declara que no intentaron hacer la prueba pero que no soplaba y le informaron de que ello constituía un delito de negativa, que en dependencias policiales se le dio de nuevo la posibilidad de realizar la prueba pero nada mas coger el aparato se desvaneció y cayó al suelo. Que pidieron asistencia sanitaria y a los 10 segundos ya se recuperó. Que le dieron la posibilidad de hacer la prueba de contraste en sangre y se le informo que corría de cuneta del implicado y dijo que no porque retenía el alcohol en sangre.

El agente NUM002 manifiesta que llevaron el etilómetro que vieron como hacia la prueba, que no soplaba, que fuero muchos intentos que le advirtieron de que si no soplaba podía ser una negativa y la llevaron al cuartel. Que en el sitio ella hacia que intentaba soplar que el aparato no hacia nada como que entrara aire y en dependencias le ofrecieron hacer la prueba de contraste y ella dijo que no.

El agente NUM003 , manifiesta que son la segunda patrulla que llevaron el etilómetro, que vieron a la acusada, que vio como le intentaron practicar la prueba de alcoholemia, que la sensación es que no tenía intención de soplar que no soltaba aire, que en alguna prueba salía algo, peor que otras apoyaba los labios sin soltar aire, que no quería colaborar, que alegaba que tenía una enfermedad pero no mostraba intención de

Frente a este contundente testimonio la apelante únicamente argumenta su imposibilidad por padecimientos físicos que se lo impedían y que anteriormente quedan relatados en el informe pericial a su instancia , no debiéndose de olvidar que si bien la acusada no está obligada a realizar prueba alguna en su descargo, labor que corresponde a la acusación, lo cierto es que si existe prueba de cargo, la destrucción de los efectos de dicha prueba al menos la generación de dudas sobre la bondad de la misma es una labor que debe de llevar a cabo el propio acusado para desvirtuar aquello que las acusaciones ha logrado probar.

Y en el presente caso , ni las enfermedades alegadas , ni los desmayos momentáneos, constituyen un impedimento constatado científicamente que impidiesen al menos soplar a la acusada , frente a la contundencia de la declaración de los agentes de la policía local de San Javier que instruyeron el atestado y después declararon en el juicio, de la actitud renuente y hasta en siete ocasiones de los intentos de que soplase la acusada , y que contrasta con momentos puntuales donde la capacidad pulmonar se recupera , cuando en Comisaría se le invita a soplar con el etilometro dándole un desmayo , sin que como dice el perito de las defensa la dificultad en soplar, no implica la imposibilidad absoluta de hacerlo , salvo que la ingesta de alcohol sea tan elevada que impida la respiración pulmonar y es que los agentes manifiestan que no soplaba , no obstante hubo episodios en que la alteración de la movilidad facial , no le impedía como dice la policía en su informe '... que durante la realización de las presentes diligencias y firma de las mismas por parte de Estefanía , esta espira profunda y fuertemente en varias ocasiones , desprendiendo fuerte olor a alcohol ... indicándole los agentes que con dichas espiraciones podría haberse sometido a las pruebas ' (folio 15) ; fuertes suspiros cuando supo que el coche se lo llevaba la grúa como alega el agente NUM003 , y como dice el Ministerio Fiscal en su recurso , cuando terminó su informe de condena en el acto de la vista, la acusada dio un resoplido bastante fuerte , que no revelaba dificultad alguna para soplar .

Por otro lado queda probado , que pese a la imposibilidad de soplar alegada , se le ofreció la prueba de análisis de sangre y se negó a ello y no por que tuviese que sufragarla a su costa , siempre inferior a la penalidad exigida por el precepto penal . Consta en las actuaciones el contenido de la diligencia obrante al folio 5 y 15 en la que los agentes certifican, y confirman en juicio, que ofrecida esta posibilidad de prueba alternativa fue la acusada la que se negó a su práctica, debiendo de prevalecer la declaración de los agentes, que en principio debe ser valorada como objetiva y sometida al juramento de verdad al declarar como testigos frente a la subjetiva interpretación dada por el apelante con derecho a no declarar contra sí mismo y por ello sin obligación de decir verdad.

Sorprende que no solicitase, al menos en el Juzgado de Instrucción cuando declaró, a los folios 27 y 28 , la prueba de reconocimiento forense para que éste informase sobre sus condiciones de capacidad en relación con su imposibilidad alegada para soplar . En definitiva no existe relación de causa a efecto que justifique la imposibilidad de practicar correctamente la prueba de alcoholemia, por lo que concurren igualmente los elementos básicos del tipo del delito del articulo 383 del Código Penal por el que fue condenada en la instancia. No ha existido violación del principio de de inocencia ,al existir prueba de cargo suficiente para desvirtuarla , ni del mas amplio del 'in dubio proa reo' , por cuanto de la practicada esta resulta suficiente para justificar la condena a la acusada Estefanía por los expresados delitos del articulo 379.2 y 380 del Código Penal .

Sexto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquie en nombre y representación de Estefanía , contra la Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 14/2014 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que la misma es firme al no caber recurso alguno y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 29/2016