Sentencia Penal Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 205/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00163/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Equipo/usuario: 01

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001777

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2017

Delito/falta: LESIONES

Recurrente: Tania

Procurador/a: D/Dª MIGUEL TARANCON MOLINERO

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Carolina

Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS CAMPOS MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 163/17

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 447/15 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre LESIONES, siendo apelante en esta instancia Tania ,representada por el/a Procurador/a D/ª. MIGUEL TARANCÓN MOLINERO, y defendida por el/a Letrado/a D/ª Mª JOSÉ IÑIGUEZ MIRASOL; siendo parte apelada Carolina , representada por la Procurador/a D./ª JUAN CARLOS CAMPOS MARTÍNEZ, y defendida por el/a Letrado/a D/ª. JAIME PÉREZ PARREÑO; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así:FALLO:'Que debo CONDENAR y CONDENO a DÑA. Tania como autora responsable de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1º C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª C.P ., a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil DEBO CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Tania a indemnizar a Dña. Carolina en la cantidad de 4.300 euros más los intereses legales.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia.

Del recurso interpuesto se dio traslado al Mº Fiscal quién lo impugnó.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20 de Abril de 2017.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

UNICO.-HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 5:55 horas del 22 de junio de 2014, DÑA. Carolina salió de Pub 'La Colmena' de la localidad de Alcalá del Júcar, en compañía de sus amigos, Dña. Angelica y D. Hugo , con el propósito de

coger el coche y marcharse del lugar, cuando se aproximó a ella la acusada,DÑA. Tania , mayor de edad y sin antecedentes penales, y por motivos que no han resultado suficientemente aclarados, le propinó un golpe en la boca con un vaso de cristal que llevaba en la mano, el cual se rompió tras el golpe.

A consecuencia de la agresión Dña. Carolina sufrió unas lesiones consistentes en contusión en la boca, rotura de incisivo superior izquierdo, heridas superficiales en cara anterior de tórax y espalda y ansiedad, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento odontológico posterior para la reparación del diente y que curaron tras noventa días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas un trastorno neurótico por estrés postraumático valorado en un punto y la fractura de un incisivo valorado en un punto de secuela.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento esgrimiendo, en síntesis, los siguientes argumentos:

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. En tal sentido expone que las versiones son contradictorias y la recurrente siempre ha reconocido que las lesiones fueron causadas de forma accidental. Los testigos Hugo y Angelica no declararon de forma coherente y sus declaraciones son contradictorias, sino que son contradictorias entre sí y con lo manifestado por la víctima tanto en la ubicación del sitio de los hechos como en su intervención. Al igual que considera errónea la apreciación que hace de la testigo Carla .

- Se discute igualmente la calificación jurídica de los hechos, por cuanto entiende que las mismas no precisaron para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico, como afirmó el forense en el acto del juicio.

- Consecuencia del argumento anterior denuncia infracción del principio de tipicidad al haberse aplicado indebidamente los artículos 147.1 y 148.1 del C.P ., por dos motivos, el primero porque no precisaron tratamiento médico, y el segundo porque no hubo dolo, sino , en todo caso, imprudencia.

- Para el supuesto de que se admitiesen los hechos según sentencia, entiende que no es de aplicación el tipo agravado del artículo 148.1 del C.P .

- En el siguiente motivo se discrepa de que la atenuante de reparación del daño no se haya aplicado como muy cualificada, ya que , pese a ser declarada insolvente ha realizado el esfuerzo de abonar 5685 euros y ha reparado voluntariamente el daño causado, aunque no fuera cometido de forma voluntaria.

- Considera que se le debe aplicar la atenuante de confesión, ya que esperó a que llegaran los agentes al lugar de los hechos y les manifestó de forma voluntaria ser autora de las lesiones.

- También solicita la atenuante analógica de embriaguez, sin que la juzgadora se haya pronunciado al respecto , pese a ser solicitado por la defensa, y sí sobre la atenuante de dilaciones indebidas cuando nadie la había solicitado, entendiendo que de la prueba testifical practicada quedó acreditado que había consumido entre 8 ó 9 copas de alcohol, lo que le llevó a una disminución importante de sus facultades volitivas e intelectuales, que si bien, no suficiente para sustentar una eximente incompleta, sí como atenuante analógica, cuando la misma se desprende no de un análisis clínico forense sino de la prueba testifical.

- En relación a la pena, entiende que no ha quedado probado lo que invoca la juzgadora en cuanto a que tras el golpe en la boca continuó con arañazos por todo el cuerpo, cuando lo que dice la víctima como los testigos es que lo hubo después del golpe fue un forcejeo.

- Finalmente en cuanto la responsabilidad civil alega que sin delito no hay responsabilidad civil, debiendo acudir, en todo caso, a la vía civil. Tampoco procede el abono de intereses al estar consignada la cantidad suficiente para asumir la indemnización impuesta en sentencia.

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad, al igual que también se invoca error en la valoración de la prueba , por lo que debemos hacer una breve referencia a dicho derecho constitucional así como a la valoración de la prueba en íntima conexión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando tras el examen de la prueba se llegue a una conclusión distinta.

TERCERO.-Examinada la prueba y el visionado del juicio, la Sala considera que la prueba practicada en el acto del juicio es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto que ha resultado probado con la misma que le asestó un golpe en la boca con un vaso que llevaba en la mano, y no como dice la recurrente de forma accidental al abalanzarse sobre ella la denunciante. Examinemos la prueba.

En efecto, en primer lugar contamos con la declaración de la víctima quién dice que al salir del pub con su amiga Angelica porque ya se iban, estaban hablando con su amigo Hugo , que se encontraba en su coche, cuando oyeron voces y gritos a lo lejos, miraron y era la recurrente que venía corriendo y una amiga detrás que la intentaba retener , y se le acercó diciendo ' qué pasa, qué pasa', ella le dijo a su amiga qué pasa, nos vamos a acostar y de pronto le tiró el vaso en la boca y empezó a salirle sangre, concretando que le dio con el vaso en la boca y se rompió y continuó después arañándole en el pecho, le rompió la camisa y la dejó en sujetador.

Dicha declaración nos merece toda credibilidad al concurrir en la misma los presupuestos que el T.S. ha establecido para ello. Así, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar ., 25 Abr . , 5 y 11 May. 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo a ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim . ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio , delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Pues bien, como ya hemos dicho, dicha declaración colma los parámetros expuestos, en el sentido de que no se ha probado en el mismo ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión, afirmando en el acto del juicio oral que sólo se conocían de vista y que esa noche no habían tenido ninguna discusión , que ni siquiera la había visto, por lo que no existe ningún motivo para culpar al denunciado de algo que no hubiese hecho.

Dicha declaración es verosímil, lógica en sí misma, clara, contundente y se corrobora con la declaración de otros testigos de los hechos. Así, Hugo afirma que estaba en el coche hablando con ellas, se oyeron gritos y Tania fue directamente con el vaso hacia Carolina y le dio con él , que el vaso se rompió cuando le golpeó y después siguió con el forcejeo y con el vaso.

De igual manera Angelica dice que salieron del pub que iban hacía Hugo , que oyeron voces y en segundos le estamparon el vaso en la boca, que Tania gritaba pero ella no sabe lo que decía. Que el vaso se rompió y ella después siguió cogiéndola de los brazos, le rompió la camisa, y después tocaba las palmas. Que el incidente terminó porque intervinieron ellos no porque Tania decidiera acabar.

Ambos testigos corroboran plenamente la declaración de la denunciante en lo esencial de los hechos y también en lo accesorio en tanto que afirman cómo la denunciada le dio con el vaso en la boca a la denunciante, que después continuó con arañazos, forcejeo, que le rompió la camisa, versión totalmente distinta a la que dio la denunciada. Y sin que sea relevante o contradictorio, ni mucho menos le resta credibilidad a dichas declaraciones , a diferencia de lo que entiende el recurrente, el que los hechos ocurrieran en la misma puerta del pub, o un poco más lejos , cuando todos coinciden, que es lo importante , que tuvieron lugar fuera del establecimiento, cuando se marchaban y cuando estaban hablando con el testigo Hugo que estaba en el coche. Al igual que tampoco existen contradicciones en sí el vaso lo mantuvo después de asestarle el golpe en la mano , por cuanto la denunciante así lo refiere, también el testigo Hugo dice que el vaso se rompió cuando le golpeó y después siguió con el forcejeo y con el vaso, y la testigo Angelica no dice que no lo llevara, sino que no lo recuerda. Amén de que en sus declaraciones ante la guardia civil y posteriormente en instrucción ambos testigos afirman que después intentó seguir agrediéndole a la víctima con el vaso de cristal que presentaba roturas tras el primer impacto.( dice Hugo ante la guardia civil) y en instrucción lo ratifica y añade también que esta chica a parte de darle con el vaso en los dientes esta persona le estiraba del pelo, así como que Carolina llevaba todo el pecho lleno de arañazos así como cortes en los brazos de los cristales del vaso, y Tania afirma en términos similares que intentó seguir agrediéndole a la víctima con el vaso roto, que le ha agarrado de la camiseta llegando a rompérsela junto con un collar que portaba, consiguiendo hacerle varios cortes en el pecho.

Igualmente la declaración de la víctima se corrobora con los informes médicos obrantes en autos donde constan lesiones totalmente compatibles con los hechos que ella describe y con el mecanismo causal utilizado.

Por último concurre el requisito de la persistencia en la incriminación por cuanto dicha declaración es clara, contundente, mantenida en el tiempo sin contradicciones ni ambigüedades, afirmando desde la primera declaración en comisaría que la denunciada se le acercó cuando estaba en la puerta del pub , tirándole un vaso de cristal en la cara, rompiéndole parte de un diente, y con los cristales le produjo lesiones en el pecho y en el labio, lo que mantiene a lo largo de todo el procedimiento y en el acto del juicio oral.

A ello no obsta la declaración de la testigo Carla , que nos ofrece poca credibilidad, lo primero porque dice que cuando ella llegó ya estaban discutiendo, lo segundo porque no ha sido clara ni contundente en la forma en la que se pudo causar las lesiones la denunciante, dice que le empujó Carolina y entonces su amiga se cubrió , lo que es poco lógico porque ante un empujón no tenía por qué cubrirse la cara, amén de lo poco verosímil que es que se causara las lesiones ella misma al acercarse a la denunciada, y lo que es más importante, dice que Carolina no tenía lesiones, hecho que ha resultado acreditado por pruebas objetivas como son los partes médicos, incluso así lo reconoce la denunciada.

En conclusión, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por cuanto la declaración de la víctima y de los testigos constituyen pruebas suficientes para desvirtuarla, resultando plenamente probado que le asestó con el vaso en la boca produciéndole las lesiones que constan en autos. Conducta subsumible en el tipo penal de lesiones dolosas, no imprudentes, porque en absoluto se ha probado la versión de la acusada, claramente exculpatoria de que fue la propia víctima quién se le echó encima y ella se protegió , y sí la de la víctima. Por consiguiente, acreditado que la denunciada le asestó un golpe con un vaso de cristal en la boca a la denunciante, la intención o el ánimo debemos inferirlo del propio hecho de golpearle con el vaso.

En efecto, el dolo pertenece a la conciencia, a lo arcano o interno de las personas, por lo que hay que inferirlo de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. Ahora bien, de los hechos objetivos acreditados permiten inferir que existió dolo en su conducta ya que quién golpea con un vaso de cristal a otra persona en la boca , sí no tiene dolo directo de causarle lesiones, sí al menos eventual , pues se le ha de representar que el vaso puede romperse , o , incluso, aunque no se hubiese roto, es un instrumento hábil para causar lesiones en los labios, en la boca, dientes, como ocurrió.

En este sentido, dice la sentencia del T.S de fecha 27 de Mayo de 2015 'es evidente que desde cualquiera de las teorías justificadoras del dolo eventual, ya sea la de la imputación objetiva, que hace autor del resultado al agente que crea voluntariamente un riesgo prohibido por el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, continúa con su acción, con la consecuencia de que producido el resultado dañoso objetivamente adecuado al peligro creado debe serle atribuido a su acción vía dolo eventual, ya sea desde la teoría de la representación del resultado en la mente del agente, o de la indiferencia o asentimiento para la que la posibilidad de que el resultado se produzca le es indiferente al actor, por lo que producido el mismo y siendo esta la consecuencia material, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo voluntariamente creado en el que de forma deliberada ha sido puesta la víctima, la conclusión es siempre la misma: el autor del riesgo creado que luego se convierte en realidad, es responsable del resultado.

No es una cuestión de imprudencia en la que existe una desatención a las reglas de precaución existentes. En el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. SSTS 1160/2000 de 30 de Junio ; 439/2000 de 26 de Julio ; 1715/2001 de 19 de Octubre ; 201/2002 de 22 de Enero ; 1030/2004 de 22 de Septiembre ; 403/2006 de 7 de Abril y 914/2010 , incluso más antigua, se puede citar la sentencia del síndrome tóxico --colza-- de 23 de Abril de 1992 .

En la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación, en el dolo eventual es el egoísmo que integra la propia decisión al resultado que razonablemente puede producirse, por ello, producido este, debe ser considerado como autor vía dolo eventual.

Por ello, tanto el dolo directo como el dolo eventual son manifestaciones conscientes y voluntarias del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción.'

Esto es, en el presente caso no podemos decir que exista imprudencia, porque ésta arranca de un acto no querido, pero que, por desatención de las normas de cuidado , se comete, sin embargo en el dolo se parte de una acción querida, como es el caso, puesto que la recurrente le golpeó con el vaso en la boca de forma querida, consciente y voluntaria, y el resultado de ese golpe, se le debió representar como probable, y sin que, además, el resultado causado sea desproporcional al hecho, que bien pudo ser mucho más grave.

Por consiguiente, de lo que antecede resulta la desestimación del primer motivo del recurso y también el apartado b del segundo motivo, en tanto que se discute la tipicidad por falta de dolo.

CUARTO.- La siguiente cuestión a examinar es si las lesiones precisaron tratamiento médico.

Pues bien, ya adelantamos, que este motivo del recurso tampoco puede prosperar por las razones que vamos a exponer.

En primer lugar contamos con el informe de urgencias donde en una primera exploración ya se observa 'fractura de primer incisivo superior izquierdo' . La médico forense en su informe de sanidad habla de única asistencia sanitaria y también de revisión por psiquiatra y control por su médico de atención primaria. Posteriormente el médico forense vuelve a pronunciarse, folio 102 de las actuaciones, dice que no le consta que se haya realizado una endodoncia como tratamiento médico. Que en el informe de la doctora Leticia no se aprecia afección de la pulpa dental en ese momento, pero no descarta en un futuro previo realizar una endodoncia, lo cual sería tratamiento médico para su restitución. Lo que viene a ratificar en el acto del juicio ,pero afirma también que no le consta que la rotura del diente afectara a la pulpa dental, y que por tanto no es necesario hacer endodoncia para su curación, y según su criterio esta lesión no precisaba tratamiento médico posterior a una primera asistencia.

Ahora bien , estamos de acuerdo con la juzgadora en que , cuanto de fractura de dientes se trata ,sea total o parcial , aunque no se requiera de endodoncia, el hecho objetivo de precisar la actuación médica para reparar ese diente y volverlo a su estado original , constituye tratamiento médico a los efectos del tipo penal.

Dice la sentencia del T.S. de fecha 14 de julio de 2016 'Si el elemento determinante para la calificación de las lesiones reside en el alcance que se otorgue al término normativo 'tratamiento médico', por éste debe entenderse en general 'toda actividad posterior a la primera asistencia facultativa tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico' o en otras palabras 'aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'.)

Por otra parte la lesionada también precisó de tratamiento médico para la sanidad de las lesiones psiquiátricas sufridas. Así consta en el informe de sanidad revisión por psiquiatra y control por el Médico de atención Primaria , lo que supone una actividad posterior a la primera asistencia facultativa realizada por un médico y tendente a la curación de las lesiones sufridas, lesiones de las que le ha quedado como secuela estrés postraumático.

En tal sentido se pronuncia la jurisprudencia sirva de ejemplo la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 del T.S . 'Por lo tanto se hace preciso analizar si a partir del diagnóstico (resultado) consignado en el 'factum' puede deducirse lógica y racionalmente como consecuencia necesaria la instauración de un tratamiento médico prescrito por el psiquiatra. La respuesta debe ser afirmativa. En primer lugar, por cuanto la regla de experiencia nos enseña que un trastorno por estrés agudo que tarda en curar 180 días hace necesaria la intervención del médico que es el único capacitado para determinar su tiempo de curación, de la misma forma que precisa del tratamiento psiquiátrico adecuado prescrito por un médico. En segundo lugar, ya hemos apuntado que la sentencia ha tenido en cuenta como fuente de corroboración de las lesiones los partes médicos e informes forenses unidos a la causa y por lo tanto puede acudirse a los mismos para completar los hechos fijados que hemos acotado más arriba. Por último, frente al Acuerdo de Sala General invocado por los recurrentes de 10/10/2003, debemos responder que el mismo se refiere a las secuelas psíquicas de la agresión sexual, mientras en el caso enjuiciado se trata de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242 CP que precisamente incluye una cláusula concursal en su apartado 1º, último inciso, cuando añade 'sin perjuicio de la (pena) que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase' el culpable o culpables, tratándose de un concurso real. Admitidas las lesiones psíquicas como subsumibles en el artículo 147.1 CP (EDL 1995/16398), (menoscabo de la salud física o mental de la víctima) y la necesidad de un tratamiento médico instaurado por un facultativo con título de medicina más allá de la primera asistencia facultativa, ello nos lleva a la desestimación del primero de los motivos de ambos recursos.'

Por consiguiente este motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe sufrir la denuncia que se hace por la aplicación del tipo agravado, por cuanto no nos cabe duda alguna que el vaso de cristal utilizado para agredir a la denunciante debe ser considerado instrumento peligroso a estos efectos, en atención al riesgo producido.

Así, el vaso de cristal constituye un instrumento que incrementa el riesgo para la integridad física al golpearle en el rostro, pudiendo haber sufrido un resultado lesivo más grave del que realmente tuvo. Pues, además de ser el vaso de cristal un instrumento concretamente peligroso para la vida y salud física del agredido en razón de su utilización de forma contundente, golpeando fuertemente con él sobre su rostro, la consideración del vaso de cristal, como elemento peligroso, lo es también en atención a su elevado potencial lesivo, por los cortes y heridas incisas que sus fragmentos pudieran ocasionar al romperse simultáneamente con el golpe sobre el rostro de la víctima, susceptible de causar lesiones de importancia mayor al resultado realmente causado .

En este sentido es reiterada la jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del T.S de fecha 24 de febrero de 2010 en la que se dice 'Realmente esta Sala (Cfr. STS núm. 62, de 22-1-03 ) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

Así el lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril ( botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre ( botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero ( vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre ( vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3-2005 , núm. 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , núm. 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , núm. 1512/2 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , núm. 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , núm. (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , núm. 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).

Debemos traer también a colación la ilustrativa sentencia T.S. de fecha 9 de julio de 2014 , que recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas), en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo ,tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 EDJ&nb sp;2010/309189) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 EDJ&nb sp;2007/268979 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 EDJ&nb sp ; 2004/8219 , 155/2005 de 15.2 EDJ&nb sp ; 2005/23862 , 510/2007 de11.6' EDJ&nb sp ; 2007/70180EDJ&nb sp ; 2003/158335 EDJ&nb sp ; 1998/9892EDJ&nb sp ; 1999/6037 EDJ&nb sp ; 2003/209276

Pues bien, como ya hemos dicho, la Sala considera que es de aplicación el supuesto agravado del artículo 148 , 1 del C.P . al concurrir los requisitos jurisprudenciales expuestos ya que el vaso de cristal es un instrumento con indudable capacidad lesiva, y que su utilización concreta en este caso la tuvo, habiendo podido ser mayor en atención a la contundencia del golpe en una zona tan relevante del cuerpo como es el rostro (y dentro del rostro la boca), habiendo podido afectar a órganos tan fundamentales como la vista etc. Y sin que se pueda acoger el argumento esgrimido por el recurrente en cuanto dice que no lo buscó como medio para causar los daños, puesto que con anterioridad ya se encontraba en su poder, cuestión que es indiferente porque lo determinante es que el vaso lo utilizó con tal fin al margen de que la intención de su uso fuese anterior a llevarlo o con posterioridad al tenerlo en su poder. Al igual que tampoco puede acogerse el argumento de que no lo utilizó de forma concretamente peligrosa, porque ha quedado probado que le asestó con él en la boca, que el vaso se rompió, lo que demuestra la violencia y contundencia del golpe, e incluso con el vaso roto intentó agredirle de nuevo.

SEXTO.- En cuanto a la agravante de reparación del daño, no consideramos que concurra una especial intensidad superior a la normal, en tanto que la cantidad de dinero sin ser despreciable, no es tampoco una excesiva, y no se ha consignado hasta el día anterior a la celebración del juicio.

SÉPTIMO.- Igual suerte desestimatoria debe sufrir la atenuante invocada de confesión de los hechos, y ello por varias razones. La primera faltaría el requisito temporal de proceder el culpable a ponerlo en conocimiento de la autoridad antes de incoar el procedimiento. Así dijeron los agentes de la guardia civil que acudieron al lugar de los hechos, que primero se entrevistaron con la lesionada y les dijo quién había sido la autora, y después fueron a hablar con ella y se lo reconoció. Y la segunda, y más importante, que impide aplicarla ni siquiera como analógica, es que no ha existido confesión de los hechos, pues lo que siempre ha mantenido la denunciante , incluso en el acto del juicio, es que las lesiones fueron causadas de forma fortuita o accidental, pero en ningún caso dolosas, no reconoce en ningún momento que ella le asestara con el vaso en la boca a la denunciante, sino que dice que ella puso las manos para cubrirse porque la denunciante le había agredido previamente, y fue la denunciante quién se golpeó con el vaso. Pues bien, estas afirmaciones en ningún caso puede ser tenidas como reconocimiento de los hechos, por cuanto no asume su culpabilidad y da una versión distinta a lo que ha resultado probado, simplemente no le negó a la policía , lo que era evidente porque estaba allí la víctima y testigos, pero sí negó la forma de causarlas y su culpabilidad , pues dice que fueran fortuitas o accidentales. En absoluto concurre el fundamento y finalidad de esta atenuante ni siquiera con carácter analógico. En este sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 5 de marzo de 2014

'La atenuante analógica no puede alcanzar nunca a supuestos en los que falte alguno de los requisitos (como en este caso sería la exigencia temporal) para integrar la atenuante ordinaria, puesto que ello equivaldría a crear atenuantes incompletas. La circunstancia analógica de confesión requiere la realización de actos de colaboración real y efectiva con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos frente al acusado, es decir, que aún no respetándose el requisito temporal, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (véase SS.T.S. 809/2004 de 23 de junio EDJ&nb sp;2004/82704, 1348/2004 de 25 de noviembre EDJ 2004/192468 y 358/2008 de 9 de junio EDJ&nb sp;2008/97501).

En nuestro caso, el acusado no se entregó a la policía y confesó fielmente los hechos, sino que es detenido en un dispositivo policial de vigilancia cuando sobre la víctima pretendía desplegar una conducta igual a la ejecutada la semana anterior, y entonces el acusado trata de darse a la fuga a la carrera para evitar ser detenido. Al ser detenido reconoce la existencia de una relación sexual, pero calificando beneficiosamente los hechos, diciendo que se trata de una relación libre y consentida, aceptada mutuamente.

No ha habido confesión ni veracidad de lo declarado, y su comportamiento no ha contribuido al esclarecimiento de los hechos.'

Por lo que este motivo del recurso también debe ser desestimado.

OCTAVO.- En cuanto a la atenuante de embriaguez, a juicio de la Sala tampoco concurre, ya que como es jurisprudencia reiterada, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo. Pues bien , la única prueba con la que contamos son la declaración de la denunciante y la testigo Carla , afirmando ambas que habían estado consumiendo alcohol, 6 ó 7 copas, dice Carla que iba contenta. Y la propia Tania dice que estaba un poco borracha, que si no hubiese tomado esas copas no hubieran ocurrido estos hechos. Estas únicas afirmaciones las consideramos insuficientes para acreditar la atenuante, pues sólo prueba que bebieron alcohol , pero no si su capacidad intelecto volitiva estaba afectada, y en qué grado. Los agentes de la guardia civil no dicen nada al respecto, por lo que no debía ser evidente esa ingesta de alcohol, al igual que tampoco debía estar mal porque fue una ambulancia y ella no precisó sus servicios.

NOVENO.- En cuanto al argumento esgrimido en relación a la pena adecuada, es lo cierto que la juez a quo ya se la ha aplicado en el mínimo posible, dos años, pues la horquilla penológica va de dos a cinco, por lo que son irrelevantes las argumentaciones esgrimidas, amén de que tampoco son ciertas. En efecto , la denunciante expuso con claridad que después de asestarle el golpe con el vaso , hubo un forcejeo, que es lo que intencionadamente recoge el letrado en su recurso, pero también dice , como ya hemos expuesto, que después continúo golpeándole con el vaso , que le arañó en el pecho, le estiró del pelo , le rompió la camisa etc. Incluso dice que cuando llegó la ambulancia aplaudía. Como también afirman los testigos , Hugo dijo en el acto del juicio oral que después hubo un forcejeó , pero también dijo en fase de instrucción que después de darle con el vaso en los dientes, le estiraba del pelo, , que llevaba todo el pecho lleno de arañazos , así como cortes en los brazos de los cristales del vaso. Tania se pronuncia en el mismo sentido diciendo que después siguió cogiéndola de los brazos , que le rompió la camisa y tocaba las palmas.

Luego, la actitud de la lesionada después de darle el golpe , no fue cesar en los hechos, sino que continuó con la agresión, jactándose , incluso de ello.

DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil , al ser una alegación subsidiaria de las anteriores, y desestimadas aquellas debe seguir la misma suerte desestimatoria. En cuanto a los intereses del artículo 576 de la L.C .C., de conformidad con el citado precepto al haber sido consignada la cantidad antes de la celebración del juicio no genera intereses.

DECIMO PRIMERO.- Procede la imposición de las costas al recurrente a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por Tania , representada por el Procurador D. MIGUEL TARANCÓN MOLINERO, contra la Sentencia de fecha 27 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete , que en consecuencia: DEBEMOSCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.