Sentencia Penal Nº 163/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 260/2017 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0025322

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 260/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 436/2012

Apelante: D./Dña. Humberto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Letrado D./Dña. JOSE LUIS LOPEZ ESCRIBANO

Apelado: D./Dña. Ricardo

Procurador D./Dña. ROCIO MARSAL ALONSO

Letrado D./Dña. ANA CALVO PASTRANA

SENTENCIA Nº 163/2017

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 3 de marzo de 2017

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un presunto delito de estafa ,siendo partes en esta alzada: como apelante Humberto y el MINISTERIO FISCAL que se adhiere al recurso, y como apelado Ricardo respectivamente representados por los Procuradores Doña Olga Romojaro Casado y Doña Rocío Marsal Alonso, y asistidos por los Letrados Don José Luis López Escribano y la Letrada nº 79991 del Icam.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara expresamente, que el acusado Ricardo , (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de julio de 2001 como autor de un delito de estafa a pena de prision de 2 años, suspendida por un periodo de 5 años a contar desde el dia 22 de noviembre de 2002), mediante contrato de fecha 1 de octubre de 2010 vendio a D Humberto el vehiculo Seat Ibiza matricula Q-....-DC , sin que se haya acreditado que tuviese pendiente de pago el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica de los tres años anteriores, esto es 2004, 2005 y 2006. El impuesto de estas anualidades fue abonado por persona no determinada.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo :

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ricardo , como autor del DELITO DE ESTAFA, que le venía siendo imputado y declaro de oficio las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por el absuelto que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

No se aceptan los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, dirigido contra una sentencia absolutoria se contrae a considerar si se ha producido un error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de las normas del ordenamiento jurídico, debiendo haberse condenado al recurrido, por un delito de estafa del art.251 2º CP , que contiene el tipo penal de estafa por venta de cosa ocultando la existencia de cargas.

En concreto, toda la controversia consiste en si el apelado absuelto habría vendido un vehículo al aquí apelante ocultándole que estaba pendiente el abono del impuesto de vehículos de tracción mecánica de los años 2004 a 2007.

SEGUNDO.-Como es bien sabido, las posibilidades de control de una sentencia absolutoria y su conversión en sentencia condenatoria o de declarar su nulidad, cuenta con una doctrina abundante y, la reciente reforma de la LECrim, operada por la L 41/2015, de 5 de octubre , en vigor cuando se ha interpuesto el recuso que se examina, establece que cuando se pida tanto la anulación de la sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, será preciso 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Al respecto y de forma muy breve, hemos de indicar que la conversión de sentencia absolutoria en condenatoria, en vía de recurso , por difícil que resulte, no es enteramente imposible.

Y así, lo establece la doctrina del TEDH --SSTEDH, casos Ekbatani vs. Suecia; Helmers vs. Suecia; Jan-Ake Anderson vs. Suecia, y más recientemente Constantinescu vs. Rumania; Igual Coll vs. España; García Hernández vs. España ó Bazo González vs. España, entre otras muchas--, seguida por el Tribunal Constitucional desde la conocida sentencia del Pleno 167/2002 , según la cual:

'....Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto cuestiones de hecho y de derecho, y en especial ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelaciónnose puede resolver en su proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas....',doctrina seguida en multitud de sentencias de dicho Tribunal con posterioridad, entre otras, STC 22/2013 de 31 de Enero y las en ella citadas, así como por el Tribunal Supremo .

Pues bien, como dijera la STS 11-6-2014 2014 Rec..Casación 1894/2013, laúnica excepción a ese examen directo del absueltoen la instancia para quien se pide su condena ya en apelación, o en casación --como es el caso de autos--, está constituida por el caso en el quetal conversión en pronunciamiento condenatorio al inicial absolutorio tenga una naturaleza estrictamente jurídica, es decir desde elrespeto a los hechos probados en la sentencia, se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo esexclusivamente de subsunción jurídicay que por tanto la conversión en pronunciamiento condenatoriono ha supuesto ninguna re-valoraciónde ningún tipo de pruebas personales ni de ninguna otra claseni por tanto surge la necesidadderivada del derecho de defensade que el absuelto en la instancia sea oído personalmente en la fase del recurso.

Doctrina que ha permitidoconvertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorioen las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era unacuestión estrictamente jurídica.

En definitiva, y como recoge la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , en relación a la revisión de las sentencias absolutorias , es preciso traer aquí la doctrina que se establece en la STS de 20 de octubre de 2015 , que cita la STC 88/2013 (Pleno), en la que se recordaba que '...se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )'

TERCERO.-Distinta, en cambio, es la situación cuando se cuestiona una sentencia absolutoria , por razones de orden fáctico.

Y es que para dar la vuelta a una absolución, por presuntos errores de valoración de los hechos, conforme a la STC 201/2012 , sería preciso que el nuevo fallo:

no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

el órgano de apelaciónse separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

En resumen,se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado , si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.

CUARTO.-A la vista de lo expuesto, en el presente caso, dado el tenor del recurso, éste podría prosperar sólo si estimaramos acreditado que se ha producido una valoración de las pruebas que hubieran conducido a un relato de hechos, patentemente erróneo, deducible de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios científicos, cuestiones todas no dependientes del principio de inmediación, que el vigente art.790.2 LECrim concreta en la 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

QUINTO.-Examinada la sentencia y lo manifestado por las partes en esta fase del proceso , encontramos que se ha producido un patente error por la Juez 'a quo'.

En efecto, contra lo que se dice en elfactum,la compraventa del vehículo no fue el 1-10-2010, sino el 1-10-2007 como resulta del contrato que se presenta con la denuncia, al folio 3 de los autos.

En consecuencia, el pago de los impuestos de vehículos de tracción mecánica de los años 2005 a 2007, estaban pendientes pues al folio 207 del procedimiento aparece certificación del Ayuntamiento de Madrid, que dice que fueron abonados -sin especificar por quien- el 5-1-2009.

Si a lo anterior sumamos que ni siquiera el Sr. Ricardo desmintió lo anterior, con toda claridad, dado que se contradijo en alguna ocasión y se mostró confuso -como reconoce la propia Juzgadora- no se entiende que se le absuelva en aplicación del principioin dubio.

Por lo demás, que no se considere debidamente probado quien abonó los impuestos, no tiene la importancia que se le atribuye en la sentencia, pues lo que verdaderamente no ha quedado acreditado es que lo abonara el acusado pero en todo caso, el pago tuvo lugar con posterioridad a la venta del automóvil, con lo que el delito , en esa fecha, estaba consumado.

En realidad, esa es una cuestión que solo afecta a la indemnización, pero hay que tener en cuenta que mientras el apelante ha reclamado en todo momento dichos importes, el apelado no ha declarado que fuera él quien los haya abonado.

Tienen , por tanto, razón, el recurrente y el Ministerio Fiscal que apoya el recurso, y Ricardo -por cierto reincidente, como se hace constar en los antecedentes de hecho de la sentencia-ha de ser condenado como autor del delito que le imputaban las acusaciones,

SEXTO.-Procede por ello, estimar el recurso, y dado que estamos ante una sentencia errónea tanto en el aspecto fáctico como jurídico, pues éste es consecuencia del primero, no podemos directamente cambiar el signo de la misma pues ello privaría al apelado de una instancia, y en consecuencia de su derecho al recurso.

En razón de lo dicho, hemos de declarar la nulidad de la sentencia, al amparo del art.790.2 párrafo segundo LECrim , a fin de que por la Sra. Magistrada que la dictó se redacte otra , condenando al apelado conforme a lo solicitado por las partes recurrentes.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid , debemosDECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar al mismo, y en consecuencia,ANULAMOSdicha resolución.

Procédase por la referida Magistrada a redactar una nueva sentencia, de conformidad con lo indicado en el FD 6º de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.