Sentencia Penal Nº 163/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 224/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00163/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MRM
Modelo: 213100
N.I.G.: 10131 41 2 2009 0102000
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000224 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Constancio , Hermenegildo , Olegario
Procurador/a: D/Dª ESTHER NUÑEZ MIRANDA, ESTHER NUÑEZ MIRANDA , JOSE ANTONIO
HERNANDEZ GOMEZ
Abogado/a: D/Dª ANA BELEN ALONSO MARTIN, ESTANISLAO MARTIN MARTIN , ANTONIO
GARCIA GALAN
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 163 - 2018
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO
MAGISTRADOS
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN ROMERO CERVERO

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ROLLO Nº: 224/18
JUICIO ORAL: 211/17
JUZGADO: Penal Núm. 1 de Plasencia
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En Cáceres, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Plasencia en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito Contra la ordenación del territorio contra Olegario , Hermenegildo y Constancio se dictó Sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 1º) D. Olegario compró junto a su esposa Penélope ) el día 15 de abril de 2.004 la finca: ' RUSTICA: Terreno de secano, con olivos, al sitio del DIRECCION000 , en término municipal de LOSAR DE LA VERA. Tiene una superficie según título de SESENTA Y DOS ÁREAS Y CINCUENTA CENTIÁREAS, si bien según reciente medición su superficie es de TREINTA Y SEIS ÁREAS Y VEINTICINCO CENTIÁREAS.LINDA: por el Norte, Feliciano ; sur, Luis ; Este, herederos de Sixto y herederos de Avelino ; y Oeste, Higinio . INSCRIPCIÓN: Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Jarandilla de la Vera, al tomo NUM001 , libro NUM002 de Losar, folio NUM003 , finca NUM000 , inscripción 3ª. [...] REFERENCIA CATASTRAL.- No consta, por lo que les advierto que subsiste la obligación de declarar, en el plazo de dos meses, la alteración catastral producida ante la correspondiente Gerencia Territorial del Catastro y de las responsabilidades establecidas por falta de presentación de la declaración, por no efectuarla en plazo y por la presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas ' (doy por reproducidos los demás extremos de la escritura pública de compraventa, obrante a los folios 243 a 247 de las actuaciones). Dicha finca, comprende la parcela catastral NUM004 del Polígono NUM005 del término municipal de Losar de la Vera, ubicada en el Paraje ' DIRECCION000 '.

A los efectos que interesan, la finca, al menos en dicha parcela catastral constituye una parcela de Suelo No Urbanizable calificado con la clave PE, Áreas de Protección Ecológico- Ambiental, en la que, según las normas subsidiarias de planeamiento municipal y según las disposiciones de la Ley 15/2.001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, se definen los usos permitidos como autorizable las viviendas e instalaciones agropecuarias, vinculadas a la explotación agrícola o ganadera y las casetas de aperos; en todo caso autorizado por la correspondiente Calificación Urbanística. Se da por reproducido el contenido de los folios 70 y 72 de las actuaciones, sobre la información ambiental de la zona en que se ubica dicha parcela.

Por su parte, el art. 26 de la LSOTEX establece como superficie mínima para la construcción de edificaciones en explotaciones agrícolas, forestales, cinegéticas o similares la dispuesta por la legislación agraria vigente en el Decreto 46/1997 de la Comunidad Autónoma de Extremadura que, para la localidad de Losar de la Vera, se establece las superficies mínimas de cultivo de 10 Has en monte y pastos y 0,75 Has en cultivo.

2º) El acusado Olegario , solicitó licencia para construir una caseta de aperos de 70 m2 en la finca antes mencionada, el día 18 de noviembre de 2.005, en los términos que son de ver al folio 22 de las actuaciones, aportando únicamente ' nota simple para la verificación de superficie que en realidad son 62 áreas y no 16 como indica el catastro ', aportando una mera memoria (folio 22 reverso), en el que únicamente se hace constar que el coste presupuestado para dicha construcción es de 27.346,05 €.

La nota simple informativa (con la limitada eficacia registral que le es propia), es de fecha 13 de abril de 2.004, dos días antes del otorgamiento de la escritura pública, pese a que la verdadera cabida de la misma se hiciera constar en la parte de la escritura que se ha transcrito anteriormente.

3º) Pese a no aportar proyecto de obra ni proyecto de ejecución, y sin que se recabaran los correspondientes informes técnicos y jurídicos, el entonces alcalde presidente de la localidad, Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dando carta de naturaleza a la información (inexacta) contenida en la nota simple registral, y, como decimos, sin comprobación o gestión alguna (siquiera comprobando la cabida de la finca) concedió la correspondiente licencia de obras el mismo día 18 de noviembre de 2.005 (folios 25 y 46 -certificación del propio Ayuntamiento de que dicha licencia se concedió sin recabar tales informes-). Dando por reproducidos los particulares de la licencia concedida, en todo caso se concedía la misma para la construcción de una caseta de aperos de 70 metros cuadrados, indicándose que dicha obra debía concluir en el plazo de 11 meses a partir de la fecha de concesión de la licencia, y que en todo caso la validez de la misma se supeditaba al abono del correspondiente impuesto municipal, por importe de 820,38 €.

El acusado presentó una memoria abreviada de la construcción de la caseta de aperos en el Ayuntamiento de Losar de la Vera en fecha 16 de febrero de 2.007, Sobre la construcción ' se realizará siguiendo los cánones de la arquitectura típica de la zona, respetando la estética constructiva del paraje donde se ubicará. Asimismo la construcción será de una sola planta con una altura de 4,5 m en la cota máxima de la caseta. En cuanto a la arquitectura exterior, seguiremos la tradición de la zona, realizando una fachada de zócalo de piedra natural y enfoscado en el reto en un color ocre claro simulando las antiguas construcciones de adobe. La cubierta se realizará en teja curva '. Se hacía constar que la planta de dicha caseta sería rectangular, con una superficie total de 70 m2, y con una altura máxima de cubierta de 4,5 m2 (folios 28 a 30).

4º) Pese a dichas manifestaciones, la construcción ejecutada correspondía a una edificación para uso de vivienda, en uno de los bancales de la vivienda, con dos plantas. Una primera, semienterrada, con una superficie de unos 170 m2, supuestamente destinada a garaje, así como tres habitaciones debidamente diferenciadas; la segunda planta, con unos 100 m2, distribuida en salón con chimenea, dos habitaciones, un cuarto de baño y cocina. Las paredes exteriores se encontraban enfoscadas de cemento color barro así como un zócalo en todo su perímetro de piedra de granito, con una altura de 1 m. las ventanas y puerta de acceso con un cerco construido con ladrillos toledanos. La cubierta se encontraba ejecutada a dos aguas, con teja mixta y chimenea. En su lado sur tiene adosado un porche de unos 32 m2, sujeto mediante cuatro postes construidos con ladrillos toledanos y en su lado oeste otro porche de unos 12 m2, sujeto mediante otros dos postes similares a los anteriores. Se trataba de una edificación para destinarlo a vivienda, construido sobre suelo no urbanizable, careciendo de licencia para su construcción (descripción contenida en el acta de denuncia obrante al folio 33). En la misma acta se contiene requerimiento para la inmediata paralización de las obras, recogiéndose en la misma que el acusado se negó a firmar dicha acta.

En el folio 36 se hace constar la carencia de proyecto técnico para la ejecución de dicha obra. Al folio 38 consta la descripción de la parcela así como fotografías en las que pueden apreciarse las características de la misma.

5º) La denuncia formulada por el Servicio de Protección a la Naturaleza (SEPRONA) se encuentra debidamente sellada y con registro de entrada en el Ayuntamiento de Losar de la Vera el día 24 de octubre de 2.007, sin que conste reacción alguna o respuesta administrativa por parte de la corporación local (folios 33 ss). Previamente, en fecha 21 de junio de 2.007 (folio 32), el agente de Policía Local con número de identificación profesional ponía en conocimiento del Alcalde Presidente que el acusado tenía concedida una licencia municipal de obras desde el día 28 de noviembre de 2.005, y con plazo de ejecución de 12 meses, por lo que se encontraría caducada, sin que nadie se encontrara trabajando en la misma al día de la fecha, motivo por el que no se conocía la empresa encargada de la construcción.

Pese a los anteriores documentos, fechados en el año 2.007, y de su efectiva presentación en el Ayuntamiento, el entonces alcalde presidente de la corporación local, D. Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a recabar informe de la oficina técnica municipal (sin fecha, obrante a los folios 38 y 39), no resolvió hasta el día 18 de noviembre de 2.008 ' paralizar las obras de construcción, sin perjuicio de la apertura del correspondiente expediente sancionador, y proceda, conforme establece el artículo 194 de la referida Ley [referencia a la Ley 15/2.001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura ] a la legalización de la actuación ilegal mediante presentación en el plazo de dos meses a partir del recibo de la presente, de documento técnico en el que se refleje la solución definitiva de las instalaciones y su adecuación a las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento o Plan General ' (folios 40 y 41).

6º) La finca del acusado cuenta con suministro de agua potable a la red pública municipal. Que la instalación para la prestación del suministro fue realizada por los servicios de obra municipales. Igualmente, que el importe liquidado al acusado, en dicho concepto, asciende a 6.036 €, habiendo ingresado el mismo únicamente 5.030 € a fecha 16 de febrero de 2.007 (folio 284). El acusado ha venido abonando regularmente la tasa de abastecimiento de agua potable desde 2006 hasta el cuarto trimestre del año 2009.

FALLO: 1º DEBO CONDENAR Y CONDENO A Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, como AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, EN SU MODALIDAD DE PROMOTOR DE OBRA NO LEGALIZABLE EN SUELO NO URBANIZABLE, previsto y penado en el art. 319.2 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), apreciada como muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP ). En consecuencia, PROCEDE IMPONER AL MISMO LAS PENAS DE SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ONCE MESES DE MULTA (11 meses) CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS (12 €/día), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ), Y ONCE MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN, PROMOCIÓN O, EN GENERAL, LABORES RELACIONADAS CON LA EDIFICACIÓN DE VIVIENDAS, EXCEPTO, EN SU CASO, LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN LITIGIOSA.

2º DEBO CONDENAR Y CONDENO A Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, previsto y penado en el art. 320 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), apreciada como muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP ). En consecuencia, procede imponer al mismo las PENAS DE CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO Y/O ELECTIVO TANTO A NIVEL LOCAL (ALCALDE O CONCEJAL), COMO PROVINCIAL, AUTONÓMICO, ESTATAL O SUPRANACIONAL, DEBIENDO EL ACUSADO QUEDAR EXCLUIDO DE TODO PROCESO ELECTORAL EN LOS ÁMBITOS INDICADOS, ASÍ COMO IGUALMENTE DE LAS CORRESPONDIENTES JUNTAS ELECTORALES; DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SIETE MESES DE MULTA (7 meses -210 días-) CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS (12 €/día), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ).

3º DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE PREVARICACIÓN EN SU MODALIDAD DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS, previsto y penado en el art. 408 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), apreciada como muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP ). En consecuencia, procede imponer al mismo las PENAS DE CUATRO MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO Y/ O ELECTIVO TANTO A NIVEL LOCAL (ALCALDE O CONCEJAL), COMO PROVINCIAL, AUTONÓMICO, ESTATAL O SUPRANACIONAL, DEBIENDO EL ACUSADO QUEDAR EXCLUIDO DE TODO PROCESO ELECTORAL EN LOS ÁMBITOS INDICADOS, ASÍ COMO IGUALMENTE DE LAS CORRESPONDIENTES JUNTAS ELECTORALES.

4º PROCEDE LA CONDENA DE Olegario A A REALIZAR POR SÍ MISMO O A SU COSTA LAS OBRAS DE DEMOLICIÓN DE LA EDIFICACIÓN TIPO VIVIENDA en uno de los bancales de la vivienda, con dos plantas. Una primera, semienterrada, con una superficie de unos 170 m2, supuestamente destinada a garaje, así como tres habitaciones debidamente diferenciadas; la segunda planta, con unos 100 m2, distribuida en salón con chimenea, dos habitaciones, un cuarto de baño y cocina. Las paredes exteriores se encontraban enfoscadas de cemento color barro así como un zócalo en todo su perímetro de piedra de granito, con una altura de 1 m. las ventanas y puerta de acceso con un cerco construido con ladrillos toledanos. La cubierta se encontraba ejecutada a dos aguas, con teja mixta y chimenea. En su lado sur tiene adosado un porche de unos 32 m2, sujeto mediante cuatro postes construidos con ladrillos toledanos y en su lado oeste otro porche de unos 12 m2, sujeto mediante otros dos postes similares a los anteriores, UBICADA EN LA PARCELA NUM004 DEL POLÍGONO NUM005 DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE LOSAR DE LA VERA, DIRECCION000 '. PARA ELLO SE LE CONCEDE PLAZO DE TRES MESES, CONTADOS DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN. 5º FIRME QUE SEA LA PRESENTE RESOLUCIÓN, OFÍCIESE AL AYUNTAMIENTO DE LOSAR DE LA VERA, a los fines del art. 191 LSOTEX, acompañando testimonio de la presente resolución.

6º SE IMPONE EXPRESAMENTE A LOS CONDENADOS EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Olegario y Hermenegildo que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el doce de marzo de dos mil dieciocho.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr. Olegario . Y vistas sus alegaciones cabe resolver lo siguiente: --No puede aceptarse la petición de nulidad que interesa esa parte ,pues visto lo dispuesto en el artículo 785 de la L.E.Criminal y que efectivamente el apelante no interesó la incorporación material del informe pericial que (y que además y como prueba propia, él perfectamente tenía a su disposición ) habría sido elaborado por el perito el Sr. Rosendo (y ni siquiera lo hizo en el momento en que propuso dicha pericial en el su escrito de conclusiones )y en el momento inicial del plenario celebrado en dos sesiones (los días 7/9/2017 y 4/10/2017)y cuando legalmente ello cabía y era el momento procesal oportuno ,resultó que no lo hizo así,por lo que obviamente ya no podría ser incorporado al plenario, pues(y de admitirse el mismo y reiteramos en ese momento concreto que el recurrente interesó ) el derecho fundamental de defensa de las demás partes intervinientes en la presente Causa penal se podría ver cercenado y lesionado y ello en cuanto que se les privaría de la posibilidad de su cuestionamiento y que con un conocimiento previo y fundado de su contenido podrían haber efectuado alguna de las partes y de la posibilidad incluso de haber presentado u aportados otras pruebas que lo hubiesen podido contradecir y ,en su caso ,refutar en su totalidad ;añadiéndose además que al pretender su incorporación y en coincidencia temporal y precisa con el momento en que declaraba testigo y perito( el arquitecto ,el Sr. Rosendo ) que lo había emitido (todo a la vez )y cuando ya habrían sido practicados otros elementos probatorios y/o testigos ,resultaría que no solo estos no pudieron ser interrogados con un conocimiento previo del mismo ,sino que a la vez se les privaba y materialmente (ya que algunos testigos ya habrían declarado antes) de la posibilidad de interrogarles sobre el mismo informe y en el acto del plenario propiamente dicho. Ante ello y como mantiene el Juzgador de Instancia en su Resolución y la Sala comparte (y da por reproducidas sus argumentaciones )no cabe más que concluir que su inadmisión en el juicio oral fue acertada y correcta jurídicamente , pues con ello se evitaba la indefensión material a las demás partes y a la vez a dicha parte no se le privaba tampoco de la declaración de su perito ,el cual si propuesto en debida forma compareció y declaró conforme a los principios procesales de publicidad ,inmediación y contradicción oportunos por lo que ninguna nulidad se habría producido ,pues el derecho de defensa del recurrente tampoco se vio negativamente afectado por la inadmisión de su informe pericial ,pues ella fue legítima y debida exclusivamente a su presentación extemporánea .Y considerándose oportuno recordar que como el T.Constitucional ( SSTC 126/1996 Y 186/1998 ) y también el T.Supremo( SSTS 89/1986 y 145/1990 ) han declarado en multitud de ocasiones y al respecto que : '...la indefensión es la situación en la que normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa ,privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos ,bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ,siempre que la indefensión tenga un carácter material ,expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia ,es decir , que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ...'y en el caso que nos ocupa , cabe concluir que al Sr. Olegario no se le causó indefensión alguna en el plenario celebrado y él no se vio privado y ,en definitiva , de la posibilidad de hacer uso del informe pericial, sino que no se le permitió aportarlo en ese preciso instante y acto procesal ,pero ello y lógicamente porque debiéndolo haber hecho con anterioridad y conforme a las reglas que regulan ese tipo de prueba y haber procedido a su consiguiente materialización en el momento procesal oportuno y cuando legalmente procedía , ello no lo hizo y no lo llevó a cabo.

--Consecuentemente y en coherencia con lo acabado de exponer y su alegación siguiente de 'que con esa no admisión del informe pericial se le habría causado además un agravio comparativo , pues ocurrió que no habiendo concurrido los agentes del SEPRONA el primer día de su citación a la Vista (el 7/9/2017)ésta se habría suspendido y reanudado posteriormente ' y con lo cual ,también podría haberse admitido su informe pericial , dar traslado a las demás partes para su conocimiento y luego ya seguir en esa segunda sesión del juicio con su práctica ' es evidente que tampoco puede admitirse ,pues partimos de presupuestos e hipótesis totalmente diferentes y en modo alguno equiparables ,esto es el informe pericial del Seprona ya constaba correcta y previamente incorporado y en la causa ,en cambio , el suyo no se habría aportado hasta el momento del juicio y precisamente no se admitió por extemporáneo y por lo tanto no puede practicarse en ese primer día de sesión del juicio oral ,ni en otra posterior ,es decir no se admite porque no se presentó cuando legalmente correspondía a dicha parte efectuarlo y consecuentemente ya no cabía señalar día alguno para su aportación ni conocimiento consiguiente en el precitado plenario ;sencillamente se rechazó porque había precluido el momento y trámite procesal en el cabía haber sido aportado y ser admitido, por lo que no hay agravio comparativo en el trato de todos los intervinientes ni indefensión alguna para la citada parte ,pues la misma ha dispuesto de la oportunidad procesal de incorporar ese informe pericial al plenario y no lo ha hecho por causa imputable a ella exclusivamente y ,en definitiva ,de la misma dependiente .Y además cabe añadir que los agentes del Servicio de Protección de la Naturaleza no habían sido citados correcta y debidamente al acto del juicio señalado para el día 7/9/2017 y por lo tanto , la causa de su incomparecencia no achacable en modo alguno a los mismos y en consecuencia lógica con ello ,se les citó correcta y efectivamente para el día 4/10/2017 y en el cual ,sí comparecieron .

--Finalmente y por lo que afecta ,a lo que sería ya su última petición de nulidad se invoca el que 'nunca se habría notificado el presente procedimiento penal a la sociedad 'Bajo Coste S.L ' quien sería la legitima propietaria de la parcela en que se ha construido una nave ganadera y por lo tanto se le habría privado a la misma de ejercer su derecho a ser parte en esta causa ' ,pero ella tampoco puede admitirse y ha de ser desestimada ,primero porque examinada la presentes actuaciones se observa que la identificación del aquí apelante y como propietario de la parcela NUM004 ,polígon nº NUM005 de la localidad de Losar de la Vera y promotor de la edificación aquí cuestionada y enjuiciada ,ya fue objeto de las oportunas y debidas averiguaciones durante la instrucción del procedimiento y precisamente resuelta la misma con el resultado que consta en la Sentencia recurrida ( y plenamente acreditada por la escritura de compraventa en el año 2004 de la finca rústica en que se edifica ilegalmente y por cuanto que es el propio Sr. Olegario quien la aporta en el Ayuntamiento de Losar de la Vera y cuando va a pedir la licencia -para la casa de aperos- ) y por otra parte no hay un pronunciamiento previamente expreso y sobre ese particular en la precitada Resolución y ,por lo tanto, en esta segunda instancia ello vedado ,pues no existiendo un pronunciamiento previo sobre esa cuestión y que ahora (ex novo) plantea esa parte nada se podría revisar y, en definitiva , esta segunda instancia no podría entrar en su estudio y resolución correspondiente .Y además cabría añadir ,el observarse una cierta contradicción con esta alegación ,pues en el propio escrito de la apelación y en su apartado de ' IMPUGNACIÓN EXPRESA DE LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA...y en su página 14 ,el apelante se atribuye la propiedad y dice literalmente '...en la parcela del condenado...' .

--Alega igualmente la precitada parte 'la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada' ,pero ella es precisamente la que se resuelve y se estima en la sentencia recurrida como concurrente ,pues es claro que han existido paralizaciones (parciales y de más de un año) del proceso muy amplias y prolongadas en el tiempo en y durante la fase instrucción ,pues así y con carácter general ,se observa que desde el mes de septiembre del año 2009 y en el que se formula la denuncia por un posible delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 del C.Penal y hasta que finalmente, se lleva a cabo el enjuiciamiento efectivo (y éste ,en el pasado mes de septiembre y octubre del año 2017 ) y recae la primera sentencia el día 28-11-2017, han pasado más de ocho años y ello además encontrándonos ante una causa penal de naturaleza no especialmente compleja y, para la que incluso el artículo 324 de la L.E.Criminal se prevé un tiempo inferior (unos seis años) y ,el cual, evidentemente también se habría superado .No obstante ello y deduciéndose que lo que realmente interesaría la parte es la reducción y disminución material de las penas allí impuestas y precisamente por concurrir esa causa atenuante muy cualificada( y estimada concurrente en la sentencia recurrida ) , entiende la Sala que esa petición si cabe ser acogida pero sólo parcialmente y en un punto muy concreto ,pues aun reconociendo que esa dilatación en el tiempo si habría sido perjudicial para el apelante ya que ha permitido mantener una incertidumbre (material y jurídica ) largo tiempo y ella ha sido tan extraordinaria y tan irregular ,son y sin embargo esas, las circunstancias que ya se han valorado por el Juzgador de Instancia y que justifican y permiten rebajar la penalidad aplicable en un grado y en consecuencia y así vistos los artículos 66 1.2 , 70 y 72 del C.penal finalmente quedarían las penas fijadas conforme se indican en la resolución recurrida , esto es ,en una pena de prisión de seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; una pena de multa de once meses con cuota diaria y, en este caso , no de doce euros ,sino con una cuota diaria de diez euros , pues los doce euros diarios establecidos en la sentencia exceden de la petición de la única acusación (Pública ) que hay personada en la causa y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 del C.penal )y once meses de inhabilitación especial para cargo ,oficio o labores relacionadas con la edificación de viviendas durante el tiempo de condena, excepto en su caso ,la realización de las obras necesarias para la demolición de la edificación aquí litigiosa y declarada ilegal ' .

--Se aduce por el Sr. Olegario que existe una infracción legal ,por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código al no darse los elementos del tipo y proceder ,en consecuencia ,su consiguiente absolución .Sin embargo este motivo no se puede acoger y se hace necesario recordar como el epígrafe del capitulo del C.P .

en el que se contiene el delito que analizamos ,identifica el bien jurídico s protegido por el mismo como la ordenación del territorio ,pero no exclusivamente la 'normativa 'sobre ordenación del territorio ,en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia ,ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia ,en el artículo 319 y a la prevaricación administrativa en el artículo 320 C.P , sino que así como el delito ecológico (art#.325)no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente ,en el delito urbanístico ,no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material de la ordenación del territorio ,en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales ( arts.45 y 47 de la C.E.de 1978 ) ,es decir ,la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general . Siendo así ,la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable, de una parte por la progresiva degradación del medio ambiente producida entre otras razones ,por una incumplida ordenación del territorio y por otra ,los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa ,Comité de Ministros de 25-1-84 que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio : el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones , la mejoría de su calidad de vida ,la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente y la utilización racional del territorio . Consecuentemente la normativa penal está más que justificada ,lo que no es incompatible con que se reserven a dicha jurisdicción las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta ,es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima ,constatados que sean los elementos constitutivos del tipo penal .Se trata pues de comprobar si la conducta del recurrente justifica la respuesta penal recibida (de condena).En tal sentido debemos señalar como el tipo penal aplicado ,en la redacción vigente a la fecha de los hechos sancionaba a los promotores ,constructores o técnicos directores que llevan a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable . Y analizando tales requisitos diremos : a)Sobre el concepto de edificación y conforme jurisprudencia reiterada se entiende por el mismo ' toda obra destinada a albergar personas ,bien para servir de morada permanente o albergue transitorio ,bien para otros fines ,como por ejemplo para centro lúdico ' y en el caso que nos ocupa ,tal y como se deduce principalmente de las fotografías aportadas en el proceso y que esta Sala puntualiza ,especialmente ,porque le resultan muy gráficas e ilustrativas y de ellas se deduce y podemos afirmar con rotundidad ,el que nos encontramos no ante una simple y mera caseta de aperos ,sino ante una casa y vivienda bastante amplia , con dos plantas (una primera soterrada y de 170 m2 destinada a garaje y también con tres habitaciones); una segunda planta de 100m2 (distribuida en salón ,dos habitaciones ,cocina y un cuarto de baño), un amplio porche de 32 m2 y grandes ventanales (en cada planta) y que denota obviamente , por esas características , una indudable vocación de habitabilidad y permanencia indiscutible .

b)El segundo elemento seria , el que esa edificación sea no autorizable y no lo es , tal y como se informó y derivó principalmente de la amplia prueba documental practicada ( integrada y entre otras, por los informes técnicos de gestión de la Mancomunidad de la Vera y del Seprona) y que se encarga de recordar el juzgador en su sentencia y añadiendo ,por otra parte , su corroboración consiguiente por los técnicos y agentes que emitiéndolos comparecieron en el juicio oral y los ratificaron en toda su integridad.

c)Que la edificación se lleve a cabo en suelo no urbanizable y en terreno de especial protección ambiental ,lo cual y principalmente igualmente se acredita con los informes técnicos citados .

Así pues, se dan y se acreditan los elementos del tipo y no hay infracción del artículo 319.2 , al Sr.

Olegario se le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio y el cometido en su cualidad de promotor (y propietario de hecho) de una edificación ilegal y llevada a cabo sin autorización y sin la preceptiva licencia en suelo no urbanizable.

--Por último y en la sentencia recurrida igualmente y conforme permite el artículo 319.3 del C.penal se acuerda' la demolición y derribo de la construcción que es declarada ilegal 'y frente a ese pronunciamiento se interesa que no se lleve a cabo, pues en todo caso es posible su legalización .Sin embargo y como antes hemos dicho ,el bien jurídico del delito que se declara probada su comisión ,no es solo que no se pueda construir en aquellos lugares que no tengan una calificación especifica, sino que esa calificación vine precedida de una serie de cuestiones administrativas , entre ellas que el terreno esté dotado de unos servicios comunitarios mínimos ,entre otros los relativos a cuestiones sanitarias como dotación de agua ,red de saneamiento, alumbrado ,recogida de basura etc , por lo que la mayor o menor proximidad al terreno que este declarado en el correspondiente plan de urbanismo como urbano o próxima a otras viviendas(el apelante insiste y alega en que son varias las viviendas allí cercanas y próximas a la suya ) , ello no conlleva el que la construcción cuestionada no afecta al bien jurídico protegido al tratarse de un bien supra individual y por lo que se refiere ' a la posible legalización y porque se está a la espera de una modificación de las normas subsidiarias de la Mancomunidad' ,ello es una mera alegación de la parte y no se acredita debidamente ni se aporta apoyo documental u oficial y además ,en su caso ,cabría añadir que solo podría ser una mera expectativa de futuro y ciertamente improbable e imposible de que esa modificación (que el invoca )se llevase a cabo , pues la edificación efectuada por el apelante en la parcela nº NUM004 del polígono NUM005 ,en el DIRECCION000 ' del término municipal de Losar de la Vera, no solo se encuentra en terreno NO URBANIZABLE sino además ,es terreno de ESPECIAL PROTECCIÓN AMBIENTAL ,por lo que esa posible legalización y que él invoca no puede llegar a concurrir por ser imposible legalmente , y por lo tanto la orden de derribo debe ser ejecutada y ello a los efectos de impedir la persistencia del delito contra la ordenación del territorio y restaurarse así la ordenación del territorio y que ha sido lesionado por el recurrente con su edificación ilegal promovida' .

Por su parte y por el Ministerio Fiscal se impugnó esa apelación y en su informe de 8/1/2018 interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr. Constancio .Y vistas sus alegaciones cabe resolver lo siguiente: --Alegando el error en la valoración de la prueba ,ese motivo no puede ser acogido , pues se entiende por este tribunal que el Juzgador 'a quo'realiza una valoración de la prueba razonada y razonable ,sin que se aprecie ,en modo alguno ,un error manifiesto y notorio (ni omisión significativamente relevante)en la apreciación de las pruebas .Ello ,significa (según una doctrina jurisprudencial consolidada )que dada la posición privilegiada de que goza el Juez de Instancia (derivada en lo fundamental ,de la plena vigencia de los principios de publicidad ,contradicción e inmediación en la instancia)no resulta jurídicamente procedente modificar el 'factum' ni sustituirlo por la versión ,detallada de manera prolija por el recurrente ,que de la prueba realiza. Es obvio ,por ello ,que la apreciación en conjunto y correlacionada entre sí ,del conjunto de elementos probatorios realizada por el juzgador (y teniendo en cuenta , no sólo las diferentes pruebas documentales aportadas ,testificales efectuadas y corroborando ,en particular, esos y varios informes técnicos en la causa emitidos ,sino también y especialmente las propias declaraciones de los propios acusados )permiten afirmar que han sido suficientes y para afirmar probado y acreditado debidamente la comisión por el Sr. Constancio de un delito previsto en el artículo 320 del Código penal y ello , brevemente exponiendo ,que al conceder el mismo a Olegario ,una licencia de obra sustentada en sus meras manifestaciones y sin realizar las más elementales comprobaciones formales y a las que él estaba legalmente obligado y, en su cargo de alcalde ,en el momento en que se la dio .

--Ahora bien y, en lo que afecta a su alegación de aplicación incorrecta de la penalidad finalmente fijada en la Sentencia recurrida , sí procede su parcial estimación pues teniendo en cuenta el artículo 320 del código penal (y en su redacción vigente en el momento de los hechos y en cuanto ella más beneficiosa para el propio apelante )y visto a su vez lo dispuesto en los artículos 66.1.2 ; 70 y 72 del código penal y dadas las razones ya expuestas en el anterior recurso del Sr. Olegario y que aquí igualmente se consideran de aplicación ,por un lado sí se estima procedente bajar en un grado la penalidad y por otro lado ,se observa que se imponen en la resolución recurrida una pena de prisión de diez meses y ( también )una pena de multa de siete meses con cuota diaria de doce euros ,cuando y en realidad (dada la redacción entonces vigente) esos dos tipos de pena no caben ser impuestos a la vez, es decir ,se opta por la multa o se opta por la prisión y lógicamente aquí , considerando la petición del Ministerio Fiscal y siendo el mismo la acusación pública y única que interesa la pena de prisión (y no la de multa ), la opción procedente para el apelante sería precisamente la de imponer ese tipo de pena y en conformidad con los artículos 66.1.2 ; 70 y 72 del CPenal , resulta fijarla en ( las mismas que establece la sentencia y pide el M.F) la pena de prisión de seis meses ; las accesorias legales y la de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público ,que se concreta en empleos o cargos representativos y/o electivos ,tanto a nivel local (alcalde o concejal ) como provincial ,autonómico ,estatal o supranacional ,debiendo quedar excluido de todo proceso electoral en los ámbitos indicados ,así como en las correspondientes Juntas electorales .Pero ,quedando excluida y no impuesta al apelante, la multa de siete meses con cuota diaria de doce euros.



TERCERO.-Recurso interpuesto por la representación legal del Sr. Hermenegildo .Y vistas sus alegaciones cabe resolver lo siguiente: -Otro tanto (error en la valoración de las pruebas ) afirma la representación procesal del Sr. Luis y debe sufrir la misma suerte que no es otra que su desestimación. Pues , es evidente que el mismo no se ha producido ni tampoco vulneración alguno de su derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la C. E . de 1978 y que también invoca esa parte , pues en el acto del plenario celebrado e iniciado el pasado día 7/9/2017 (y continuado en segunda sesión el 4/10/2017) en el Juzgado de lo penal de Plasencia se llevó a cabo una actividad probatoria realmente amplia , eficaz y en contra del apelante constando varios elementos probatorios (especialmente significativa ,fue su propia declaración reconociendo el que efectivamente y desde el 17/6/2007 él ya ostentaba la condición de alcalde de Losar de la Vera(y por lo tanto asumiendo legalmente y a partir de ese momento tanto los derechos como todas las obligaciones inherentes a ese cargo ); las varias testificales practicadas ; la documental aportada e integrada en particular y primero por el informe de la policía local de la precitada localidad de 21 -6-2007 y su ratificación correspondiente por el agente emisor en el juicio oral e incluso la propia afirmación del apelante confirmando que lo recibió ; también destacando el informe del SEPRONA de 17/10/2007y que se le hizo llegar al Ayuntamiento ( transcurrido ya tres meses de la posesión por el mismo del cargo alcalde y pudiendo entonces perfectamente y también en ese momento haber actuado y paralizado la obra que llevaba a cabo el Sr. Olegario y sin embargo ,él no actuó ni paralizó la obra hasta el día 18/11/2008 ) y siendo todos ellos valorados en su conjunto y en correlación lógica y razonada por el Juzgador de instancia , permiten afirmar y considerar acreditada la comisión por el recurrente del delito previsto y tipificado en el artículo 408 del C.penal vigente , pues el Sr. Hermenegildo fehacientemente y como alcalde conoció de la existencia de la construcción de una edificación ilegal en la parcela NUM004 del DIRECCION000 ' en el término municipal de la localidad de la que él era alcalde y pese a ello faltas a sus obligaciones y no dio la oportuna y procedente orden de paralización de la obra .

En consecuencia y ante lo expuesto y en conformidad igualmente con el informe del Ministerio Fiscal de fecha 8/1/2018 se desestima en su integridad ese recurso de apelación .



CUARTO .- Dado lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal no se considera oportuno efectuar pronunciamiento alguno sobre la imposición de costas en esta Alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO : que DESESTIMABA íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr. Hermenegildo contra la Sentencia dictada el pasado día 28/11/2017 en el Juzgado de penal de Plasencia ,la cual se CONFIRMA (en todos los pronunciamientos contenidos y al mismo afectante) en su integridad.

Igualmente se DESESTIMABA el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr.

Olegario , si bien puntualizando y fijando en este caso ,el que la CUOTA DIARÍA y correspondiente a la MULTA DE ONCE MESES que se le impone en la sentencia de 28/11/2017 de instancia recurrida se fija ahora en la de DIEZ EUROS, en lugar de los iniciales doce euros y conforme a las razones ya expuestas ,manteniéndose y CONFIRMÁNDOSE el resto de los pronunciamientos a él afectantes.

Igualmente se DESESTIMABA pero parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr. Constancio y ello por cuanto de la penalidad impuesta en la sentencia de instancia de 28/11/2017 se excluía la pena de multa de siete meses con cuota diaria de doce euros y conforme a las razones ya expuestas, manteniéndose y CONFIRMÁNDOSE el resto de pronunciamientos de la Sentencia y particularmente a él afectante.

Y todo ello, sin pronunciamiento expreso sobre la imposición de las costas procesales de esta Alzada .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.