Sentencia Penal Nº 163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 250/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
( Sección 2ª Sala Penal)
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0131929
Procedimiento Recurso de Apelación 250/2018
Materia: Organizaciones criminales: creación, direccion, integración
Apelante: D./Dña. Armando
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 163/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
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En Madrid, a 7 de Noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 844/2018 sentencia el 26 de Junio de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' Primero.- Armando cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por: sentencia firme, de fecha 28 de junio de 2017, por un delito de quebrantamiento de condena y por lo que aquí interesa, por sentencia firme, de fecha 10 de julio de 2017, por un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión; siendo miembro activo de la banda Latina Dominican Don't Play (DDP), el día 17 de enero de 2018, vistiendo cazadora roja y gorro rojo se dirigió a la Plaza Rutilio Gacis de Madrid, en compañía de otros, portando los referidos dos armas de fuego y cuatro machetes y tras encontrarse con un grupo entre los que se hallaban Cristobal , Darío , Desiderio y Dionisio , entre otros, dada la posible pertenencia de alguno de los allí presentes a la banda latina rival 'los trinitarios', mientras unos esgrimían machetes, Armando portaba en la cintura una pistola semiautomática detonadora de la marca BBM Bruni, modelo 92 número de serie NUM000 cargada, hasta esgrimirla de forma intimidatoria, llevando incluso a cabo un disparo contra el grupo, lo que ocasionó que Cristobal , Darío , Desiderio y Dionisio , saliesen corriendo hasta ponerse a salvo y llamar a la policía.

El disparo del arma ocasionó a Armando residuos en su mano izquierda los que fueron detectados cuando fue detenido, tras la práctica de la prueba de la parafina.

Los agentes de policía nacional de la comisaría del distrito de Arganzuela, que se hicieron cargo de las actuaciones, localizaron en una requisa en el callejón cercano entre la Plaza José de Villarreal y la calle / Guillermo de Osma, en concreto, entre unos arbustos: .-una pistola semiautomática detonadora 'modificada' de la marca 'BLOW', modelo 'MAGNUM', con número de serie borrado, la citada pistola detonó cartuchos detonantes sin modificar correctamente. No obstante se tiene que retroceder la corredera en cada disparo. Con cartuchos detonantes modificados, funcionó correctamente.

.- una pistola semiautomática detonadora de la marca 'BBM BRUNI', modelo '92', con el número de serie NUM000 , con su cargador; la citada pistola detonó cartuchos detonantes sin modificar correctamente.

No obstante se tiene que retroceder la corredera en cada disparo.

.- cuatro MACHETES DE DESBROCE, todos ellos con la inscripción en su hoja 'AMAZONAS', los que se encuentran en buen estado de conservación exterior .- y tres cartuchos metálicos detonantes, troquelados en su base con las siglas 'POBJEDA 9mm P.A.K' y una VAINA metálica percutida de carácter duplicado, troquelada en su base con las siglas 'POBJEDA 9mm P.A.K'.

Segundo.- La banda Latina 'Dominican Don't Play' (DDP), de la que es miembro activo Armando está formada únicamente por jóvenes dominicanos y fue constituida en España emulando la existente con el mismo nombre en la República Dominicana, dedicada a cometer delitos graves contra la vida e integridad física de las personas, con estructura similar a la original, se constituyó en cinco células organizativas en la capital de Madrid, poseyendo simbología propia, al soler portar en el cuello los integrantes de estas bandas collares de cuentas con los colores de la república Dominicana (azul, blanco y rojo), añadiendo los 'patriarcas' o jefes una cuenta de color negro, teniendo cada color un significado; es considerada asociación ilícita/organización criminal.

Armando fue: detenido el 13 de diciembre de 2014 por el GRUME diligencias NUM006 , junto a otra persona relacionada con la banda; detenido el 1 de marzo de 2015 en diligencias NUM007 del GRUME por un delito de amenazas a otro joven al que obligaban mediante intimidación 'a bajar corona' (acto que refleja una humillación a miembros de bandas rivales); detenido el 20 de marzo de 2015 por un delito de lesiones en diligencias número NUM005 de la Comisaría de Usera Villaverde junto a otras personas de la banda latina DDP cuando atacaban a otro grupo de jóvenes pertenecientes a la banda rival trinitarios,) ; identificado el 18 de septiembre de 2015 por funcionarios de la Brigada Móvil junto a otros dos jóvenes pertenecientes a la banda latina DDP; identificado el 15/10/2015 por funcionarios de la Brigada Móvil junto a otra persona perteneciente a los DDP; detenido el 8 de noviembre de 2015, por funcionarios de la Comisaría del metro de sol en atestado NUM001 por un delito de tenencia ilícita de armas al serle intervenida una pistola de fogueo modificada para producir fuego real; identificado el 21 de enero de 2016 en el parque situado en la calle Juan José Martínez Seco de Madrid junto a otras cuatro personas relacionadas con la banda latina DDP; identificado el 24 de septiembre de 2017 por funcionarios de seguridad ciudadana en la parada de autobús de Cibeles junto a otras personas del entorno de la banda'.



SEGUNDO .- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: ' Que debemos condenar y condenamos a Armando , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable de un delito de pertenencia a organización criminal a la pena de cinco años (5) de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para todas las actividades económicas o negocios jurídicos o actuaciones durante 12 años; y a la disolución de la banda latina Domenicam Don't Play (DDP), como autor responsable de un delito de amenazas graves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena un año (1) y tres (3)meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de dos(2) años y tres(3) meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y pago de costas'.



TERCERO .- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado.



CUARTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO .- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, por Diligencia de Ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª. María Dolores González Rodríguez, en nombre y representación de D.

Armando , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 31 de Octubre de 2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la sentencia apelada EXCEPTO el párrafo: '...

mientras unos esgrimían machetes, Armando portaba en la cintura una pistola semiautomática detonadora de la marca BBM Bruni, modelo 92 número de serie NUM000 cargada, hasta esgrimirla de forma intimidatoria, llevando incluso a cabo un disparo contra el grupo, lo que ocasionó que Cristobal , Darío , Desiderio y Dionisio , saliesen corriendo hasta ponerse a salvo y llamar a la policía ', que SE SUSTITUYE por el siguiente: '... mientras unos esgrimían machetes, otro portaba en la cintura una pistola semiautomática detonadora de la marca BBM Bruni, modelo 92 número de serie NUM000 cargada, hasta esgrimirla de forma intimidatoria, llegando a realizar un disparo contra el otro grupo, sin que conste que el portador del arma y que realizó el disparo fuese el acusado Armando , lo que ocasionó que Cristobal , Darío , Desiderio y Dionisio , saliesen corriendo hasta ponerse a salvo y llamar a la policía '.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al considerar la parte apelante que no se ha practicado prueba de cargo para poder condenar al acusado por los delitos de amenazas, tenencia ilícita de armas y pertenencia a organización criminal. Señala la parte apelante con relación a este último delito que el propio Tribunal de instancia asume que su Sentencia condenatoria se basa en prueba indiciaria, y que se basa el Tribunal en un informe de la Brigada Provincial de Información, a través del policía nacional NUM002 en donde ratifica como banda latina a Dominican Don't Play (DDP), y que también se basa en las diversas detenciones de que ha sido objeto, que carecen de valor probatorio pues o bien las detenciones no han dado lugar a causas penales, o bien los agentes que practicaron las detenciones no recordaban los hechos, o bien se trataba de simples identificaciones callejeras.

En cuanto al delito de amenazas se cuestiona por la parte apelante las declaraciones vertidas por las presuntas víctimas; cuatro personas en total, de las cuales tres, en cuanto a su razón de ciencia, proviene de lo que cuenta un cuarto varón- Dionisio - que no compareció al plenario y por ello no se tuvo la oportunidad de oír su versión. Y los tres testigos que comparecieron al juicio lo negaron todo y exculparon al hoy recurrente, ya que su razón de ciencia no era directa, sino de referencia, y al comprobar que Dionisio había vuelto a su país de origen (Colombia) dudaron de todo lo que les había contado. Señala la parte apelante que en definitiva, ninguno de los tres testigos vio al acusado con ningún arma, y el cuarto, Dionisio , no ratificó en el plenario su versión de los hechos. Y las declaraciones testificales de los agente de policía referentes a los hechos objeto de las presentes actuaciones son también de referencia; unas pertenecen al Indicativo Z-24 y los otros a los indicativos Toledo 1 y 2. Unos manifiestan que su razón de ciencia proviene de lo comentado por sus compañeros policías y otros por lo dicho por las supuestas víctimas.

Y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas indica la parte apelante que en ningún momento se le ocuparon al acusado armas de ningún tipo cuando fue detenido, que la prueba de la parafina arroja unos resultados que no son concluyentes y que no aparecen huellas del acusado en ningún arma encontrada y con el hecho de no encontrarse elementos balísticos en el lugar de los hechos (Folio 104 y atestado ampliatorio nº NUM003 ).

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que este derecho, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema Procesal Penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo lícita y admisible dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo.

La doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, se resume en los siguientes puntos: 1) Unicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juzgador se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

2) Las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación. Pero ello no puede entenderse en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias de instrucción, ya que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.



SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que el recurso no puede prosperar.

Los perjudicados expusieron en la Comisaría de Policía un relato detallado sobre el ataque de que fueron objeto por varias personas que eran de una banda latina que portaban machetes y dos armas de fuego, efectuándose con una de ellas un disparo, siendo el acusado el autor de tal disparo. Pero ante el Juez de Instrucción matizaron sus manifestaciones, reiterando que fueron atacados por un grupo de personas que portaban machetes y armas de fuego, que eran de una banda latina, llegando a realizarse un disparo, pero expusieron que no vieron si el acusado era la persona que portaba el arma y que luego realizó el disparo, pues se asustaron y salieron corriendo, oyendo un disparo. Y en el juicio declararon en el mismo sentido explicando los tres que comparecieron ( Cristobal , Darío y Desiderio ) que si en la Comisaría de Policía dijeron que el acusado portaba un arma de fuego y fue el autor del disparo es porque el cuarto perjudicado, Dionisio , así se lo dijo, pues ninguno de los tres testigos vio al acusado portar un arma y mucho menos realizar un disparo.

No pueden valorarse las declaraciones prestadas por los testigos en la Comisaría de Policía, ni como indicio, como señala la sentencia recurrida. Para que la declaración sumarial prestada ante el Juez de Instrucción sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 [RJ 19968047] y 20 de mayo de 1997 [RJ 19973636]; y STC de 29 de septiembre de 1997 [RTC 1997153]). Sin esta incorporación al plenario, la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las tres víctimas que comparecieron al acto el juicio no vieron que el acusado portase un arma de fuego, y mucho menos que realizase un disparo, pero sí acreditan y de manera directa un hecho esencial, cual es que el acusado formaba parte del grupo atacante que portaba dos armas de fuego y cuatro machetes y que se dirigió hacia ellos en actitud agresiva, pues siempre han sostenido que el acusado estaba en ese grupo, que parecía ser una banda latina.

A lo expuesto deben añadirse las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que, como testigos directos, manifestaron en el juicio que los denunciantes les dieron una descripción del acusado, ante lo que dieron una batida por la zona y detuvieron al acusado al coincidir la descripción. Y los agentes de la Policía Nacional también son testigos directos del hecho de que encontraron en las proximidades del lugar, en un callejón, entre unos arbustos, dos armas de fuego, cuatro machetes y tres cartuchos metálicos detonantes, armas que coinciden con las que llevaba el grupo agresor.

Como indica la sentencia recurrida aparece otra prueba esencial cual es que una vez fue detenido Armando , se practicaron las pruebas de la parafina en las manos del citado y que obran a los folios 173 a 175, apareciendo que sobre la mano izquierda del acusado se localizó una única partícula específica de residuos de disparo. Señalaron los agentes que comparecieron a ratificar el informe pericial que la presencia de residuos de disparo en las manos o prendas de una persona, es compatible con que este individuo haya disparado un arma de fuego o haya estado próximo al arma en el momento del disparo, entre otras circunstancias. Es decir, la presencia de una partícula en la mano izquierda del acusado no permite afirmar con la necesaria rotundidad y por sí sólo que el acusado portase un arma y disparase con ella, pero acredita, sin duda alguna, que por lo menos estaba al lado de la persona que realizó el disparo. Es decir, el acusado estaba en el grupo atacante y junto a la persona que portaba un arma de fuego y realizó un disparo.

Por último la prueba balística acredita que las armas ocupadas son armas de fuego en perfecto estado de funcionamiento y preparadas para efectuar disparos y que los machetes intervenidos son instrumentos peligrosos para la integridad humana. Prueba sobre la que no deben realizarse mayores consideraciones pues no es discutida por la parte apelante.



TERCERO .- De lo anteriormente expuesto se deduce que ha quedado plenamente acreditado que el acusado formaba parte de un grupo, que actuaba de mutuo acuerdo, que portaba dos armas de fuego y cuatro machetes, y que se dirigió hacia los denunciantes en actitud agresiva, llegando a amenazarles de manera grave mediante la realización de un disparo con una de las armas de fuego, y ello determina la responsabilidad criminal del recurrente por los delitos de amenazas y tenencia ilícita de armas, en cuanto que formaba parte del grupo atacante.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2005 lo siguiente: ' Son muy abundantes las SSTS en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92 ( RJ 1992, 1112), 5/10/93 ( RJ 1993 , 7282) , 2/7/94 ( RJ 1994, 6416), 24/9/97 (RJ 1997, 7166 ) y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059), 27/1 , 24/3 ( RJ 1998 , 2356) , 12/6 ( RJ 1998, 5589 ) y 2/7/98 ( RJ 1998, 6230), basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss.

31/5/85 ( RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 ( RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 ( RJ 1986 , 590) , 24/3/86 ( RJ 1986 , 1692) , 15/7/88 ( RJ 1988 , 6583) , 8/2/91 ( RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 ( RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SSTS 3/7/86 ( RJ 1986, 3878 ) y 20/11/81 ( RJ 1981, 4423) , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 [ RJ 1992 , 1112] , 5/10/93 [ RJ 1993 , 7282] , 2/7/94 [ RJ 1994, 6416] ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.

El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SSTS 21/12/92 ( RJ 1992, 10452) y 28/11/97 ( RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS 11/9/00 ( RJ 2000, 7462) , que con cita de la SSTS 14/12/98 ( RJ 1998, 10345) , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la STS 20-7-2001 ( RJ 2001, 7294) precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS 27-9-2000 ( RJ 2000, 8254) , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría'.



CUARTO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el acusado debe ser reputado autor de los dos delitos referidos pues su actuación respondió a un acuerdo previo o sobrevenido entre los diversos miembros del grupo, acuerdo que se deduce de sus propios actos, pues el grupo, incluido el acusado, se dirigió portando dos armas de fuego y cuatro machetes hacia los denunciantes en actitud agresiva, llegando a amenazarles de manera grave mediante la realización de un disparo con una de las armas de fuego, y el acusado permaneció en todo momento en el grupo, es más, estaba al lado de la persona que realizó el disparo, hasta que todos se fugaron del lugar. En ningún momento el acusado recurrente se opuso a esta acción, sino que participó en la misma con su presencia, por lo que contribuyó eficazmente a la producción de los resultados delictivos perseguidos por el grupo, aunque no fuera la persona que realizó el disparo con el arma de fuego. Ningún acto exterior pone de manifiesto que el recurrente no quisiera lo que llevaban a cabo el resto de miembros del grupo, que lo objetara o que tratara de impedirlo. Considera este Tribunal que el ahora apelante tuvo en sus manos que la ejecución del hecho no se realizara, y sin embargo quiso la realización del hecho típico, y contribuyó eficazmente a la producción del resultado, con conocimiento de la gravedad de la acción consistente en realizar un disparo con un arma de fuego hacia cuatro personas, lo que asumió.

Y por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas debe indicarse que ciertamente no se ha acreditado que el acusado portara un arma de fuego, pero este hecho tampoco impide que deba responder como autor del delito de tenencia ilícita de armas. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1996 ha establecido que ' la coautoría en los casos de tenencia compartida de un arma de fuego se halla fundada en la disponibilidad de la misma, en la posibilidad de su indistinta utilización por varios individuos de forma simultánea o sucesiva. Aunque el delito en cuestión viene caracterizándose como de los denominados de propia mano, cometido por aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma de fuego, con frecuencia se ofrecen supuestos en los que determinadas armas no pertenecen a un solo individuo o, aun perteneciendo, aquéllas se hallan a disposición de un grupo de personas relacionadas de modo más o menos permanente, aun con la transitoriedad de una episódica 'societas scaeleris', que pueden utilizarlas indistintamente para la ejecución de sus planes criminales, responsabilizándose todos en la ilícita tenencia, pese a que pueda ser uno de los sujetos el portador o usuario del arma durante la perpetración del hecho delictual, dentro de la asignación de roles efectuada a propósito. Realidad acusable de modo particular en actividades propias de grupos, bandas o cuadrillas organizadas para fines delictivos, en los que resulta patente la existencia de un fondo de armas a disposición de los miembros de dichas agrupaciones. Sentir jurisprudencial puesto de relieve, entre otras, en SS 8 octubre 1984 , 8 y 14 noviembre 1985 , 25 marzo y 12 mayo 1986 , 27 enero 1992 , 21 enero 1993 y 9 junio 1994 '.

Y en el caso de autos resulta que el acusado formaba parte de un grupo que se puso de acuerdo para atacar a miembros de otro grupo, para lo que emplearon dos armas de fuego y cuatro machetes, distribuyéndose las armas ente todos ellos para realizar el ataque, de forma que todos los miembros del grupo, y en concreto el acusado, tuvieron la disponibilidad de las referidas armas, y durante el ataque subsistió esta disponibilidad, por lo que tampoco existe duda sobre la autoría del acusado.



QUINTO .- También se ha acreditado que el acusado es miembro de la banda latina Dominican Don#t Play y que en consecuencia haya cometido un delito de pertenencia a organización criminal.

Consta en la causa el informe elaborado por parte de la Brigada Provincial de Información compareciendo en el juicio la Policía Nacional nº NUM002 , ratificando que ' la banda latina DOMINICAN DON'T PLAY tiene su origen en España en diciembre de 2004 está formada exclusivamente por jóvenes de nacionalidad dominicana, y como sus miembros estaban integrados en otras bandas latinas como los LATIN KING Y ÑETAS pero debido a las desavenencias por motivos de nacionalidad se segregan y fundan esta nueva entre dominicanos. Afirma como existe una estructura u organización en la que hay coros en Madrid (capítulos) o células organizativas básicas. Que su simbología utilizada portar en el cuello collares de cuentas, añadiendo los patriarcas una cuenta de color negro. No obstante últimamente no utilizan signos distintivos para evitar ser identificados por la policía, refiere la gente los saludos que emplean como están obligados al pago de una cuota y como para superar niveles, el aspirante debe demostrar su valor agrediendo a un miembro de una banda rival o perpetrando robo con violencia o intimidación. En lo que se refiere a la territorialidad, existe movilidad entre sus miembros'.

Partiendo de esta información que es cierta y no se discute, la cuestión esencial es determinar si se ha acreditado que el acusado pertenece a esta banda latina. Considera este Tribunal de segunda instancia que tal extremo ha quedado acreditado, tal y como se indica en la sentencia recurrida, y ello se deriva fundamentalmente de los hechos anteriormente expuestos en los que el acusado, formado parte de un grupo, atacó con armas de juego y machetes a un grupo de cuatro personas de origen latino, lo cuales indicaron que los atacantes podrían ser de una banda latina.

A lo expuesto debe añadirse que aparece que fue detenido el 13 de diciembre de 2014 por el GRUME diligencias NUM006 , junto a otra persona relacionada con la banda como consta a los folios 269 a 283, declarando sobre estos hechos el Policía Nacional NUM004 ; que fue detenido el 1 de marzo de 2015 en diligencias NUM007 del GRUME por un delito de amenazas a otro joven al que obligaban mediante intimidación ''a bajar corona' (acto que refleja una humillación a miembros de bandas rivales) obrando documental relativa a tales diligencias a los folios 289 a 306; que fue detenido el 20 de marzo de 2015 por un delito de lesiones en diligencias número NUM005 de la Comisaría de Usera-Villaverde junto a otras personas de la banda latina DDP cuando atacaban a otro grupo de jóvenes pertenecientes a la banda rival trinitarios, obrando documental relativa a tales diligencias a los 307 y siguientes, declarando sobre estos hechos el policía nacional NUM008 ; que fue identificado el 18 de septiembre de 2015 por funcionarios de la Brigada Móvil junto a otros dos jóvenes pertenecientes a la banda latina DDP, obrando documental relativa a tales diligencias a los folios 328 y 329, declarando sobre estos hechos el policía nacional NUM009 ; que fue identificado el 15/10/2015 por funcionarios de la Brigada Móvil junto a otra persona perteneciente a los DDP, obrando documental relativa a tales diligencias a los folios 339 y 340; que fue detenido el 8 de noviembre de 2015, por funcionarios de la Comisaría del metro de Sol en atestado NUM001 por un delito de tenencia ilícita de armas al serle intervenida una pistola de fogueo modificada para producir fuego real, obrando documental relativa a tales diligencias a los folios 330 a 338; que fue identificado el 21 de enero de 2016 en el parque situado en la calle Juan José Martínez seco de Madrid junto a otras cuatro personas relacionadas con la banda latina DDP, obrando documental relativa a tales diligencias al folio 341, declarando sobre estos hechos el policía nacional NUM010 ; y que fue identificado el 24 de septiembre de 2017 por funcionarios de seguridad ciudadana en la parada de autobús de Cibeles junto a otras personas del entorno de la banda obrando documental relativa a tales diligencias a los folios 342 y 343, declarando sobre estos hechos el policía nacional NUM011 .

Como acertadamente se indica en la sentencia recurrida estas detenciones o identificaciones, no dejan de ser indicios que relacionan al acusado con la banda Dominican Don#t Play. Pero puestos en relación con la comisión de los hechos enjuiciados, en lo que el acusado participó como integrante activo del grupo que con armas persiguió a otro grupo de latinos de la zona con armas de fuego y varios machetes, hasta llegar a realizar un disparo, sólo permite concluir el acusado forma parte de la banda latina Dominican Don#t Play (DDP), que es una organización criminal.



SEXTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de primera instancia, así como las de esta alzada.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dª María Dolores González Rodríguez, en nombre y representación de D. Armando , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 26 de Junio de 2018 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.