Sentencia Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 7/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 163/2019
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 4 DE CÁDIZ
PA: 338/2016
DIMANANTE DE LAS DP: 1448/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 5 de El Puerto de Santa María
ROLLO DE SALA Nº: 7/2019
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de Junio de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Narciso y el MINISTERIO FISCAL, parte apelada REALE SEGUROS y Amparo y ponente
la Magistrada Iltma. Sra. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 4 de Cádiz, con fecha 12/06/2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Narciso , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2, un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1º y un delito lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3º en concurso ideal con un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 3 años y 6 meses de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores; y al pago de las costas del procedimiento.

Conforme al art. 47 del Código Penal cuando la pena impuesta (privación del derecho de conducir o a la tenencia y porte de armas) lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente para lo cual líbrese el correspondiente oficio a la Dirección General de Tráfico a fin de que se cumpla lo dispuesto en la presente resolución.

Narciso , solidariamente con la Compañía REALE, indemnizará a Amparo en la suma de 369.62406 euros.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'El 30 de octubre de 2010 por la tarde noche el acusado, Narciso , en compañía de Amparo se desplazaron en el vehículo Peugeot 308 con matrícula ....-TGS propiedad de aquel y asegurado en la entidad REALE a Sanlúcar de Barrameda desde Conil de la Frontera. Ambos estuvieron toda la noche en Sanlúcar de Barrameda y el acusado consumió bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. Tras pasar toda la noche de fiesta, decidieron ir al coche a descansar. Sobre las 10:30 horas de la mañana del 31 de octubre Narciso decidió volver a Conil de la Frontera conduciendo el citado vehículo yendo Amparo con él en el asiento del copiloto.

Narciso decidió conducir su vehículo a pesar de que había ingerido bebidas alcohólicas y haber tomado drogas lo que disminuía de forma significativa sus facultades psico físicas. En esas condiciones, cuando circulaba por la carretera A-2001 por el punto kilométrico 5700, a eso de las 11:15 horas, como consecuencia de la falta de atención y reflejos que le producía el estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, invadió el carril contrario por donde circulaba correctamente Estibaliz en el vehículo Peugeot 207 matrícula ....-GLD y colisionó contra el mismo.

Como consecuencia de la colisión, la madre de Estibaliz , Rafaela , que viajaba con ella, sufrió gravísimas lesiones que le produjeron su fallecimiento. Estibaliz resultó con lesiones consistentes en fractura conminuta muy desplazada de la extremidad distal del radio, traumatismo abdominal cerrado con hemiperitoneo, deinserción de musculatura de pared abdominal derecha, fractura de troquiter de hombro derecho sin desplazamiento, lesiones que requirieron para su curación tratamiento médico de reducción y estabilización de fractura con yeso ledoux, analgésicos y rehabilitación. Tardó en curar de dichas lesiones 131 días de los cuales estuvo hospitalizada 10 días y 82 impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Como secuelas le ha quedado limitación de los último 10-15º de flexión de la muñeca izquierda, artrosis postraumática de la muñeca izquierda dolorosa, tres cicatrices puntiformes algo deprimidas e hiperpigmentadas de 03 cm de diámetro en cara interna de muñeca izquierda, dos cicatrices de 4x15 cm cada una en fosa iliaca izquierda, tres cicatrices de 3x15, 5x15 y 8x15 cm en fosa iliaca derecha.

Amparo resultó con lesiones consistentes en fractura bifocal del fémur izquierdo, fractura conminuta de meseta tibial izquierda, Isquemia aguda en miembros inferiores por lesión de arteria poplítea, fractura de espinas tibiales de rodilla derecha, lesiones que requirieron para su curación tratamiento médico de fijación de fracturas y vascularización mediante angioplastia con evolución desfavorable por lo que se practicó amputación supracondilea de miembro inferior derecho por isquemia irreversible, curas de herida quirúrgica y rehabilitación, trastorno adaptativo mixto ansiosos depresivo con tratamiento en salud mental, lesiones que curaron en 485 días de carácter impeditivo habiendo estado hospitalizada 12 días. Como secuelas le quedan amputación de fémur izquierdo supracondilea, gonalgia derecha, trastorno adaptativo, tres cicatrices lineales de un cm cada una en cara lateral del muñón con perjuicio estético importantísimo.

Personada una dotación de la Guardia Civil al lugar del accidente, al ver que el acusado presentaba síntomas de estar embriagado y bajo los efectos de las drogas, le sometieron a las pertinentes pruebas de alcohol y drogas dando un resultado de 03 gr/l de etanol en sangre y dio positivo en el consumo de opiáceos y cocaína en niveles máximos.

La compañía REALE ha indemnizado a Estibaliz y a esta y a su hermana como herederas de su madre Rafaela por lo que nada tienen que reclamar civilmente en el presente procedimiento.

La compañía REALE ha abonado a Amparo la suma de 264.58020 euros como parte de la indemnización debida.

La tramitación del procedimiento ha estado paralizada sin culpa del acusado desde junio de 2014 a julio de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

Viene a invocarse por el recurso de Narciso , un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, pero no en cuanto a aquellos extremos que el Juez a quo dá por acreditados para subsumir la conducta del recurrente en un delito de homicidio por imprudencia grave, así como un delito de lesiones por imprudencia grave, del art. 142 y 152 respectivamente del C.P. tales como que habia consumido alcohol así como estupefacientes que disminuyeron de forma significativa sus facultades psico-físicas invadiendo por ello el carril izquierdo por donde circulaba correctamente el vehículo conducido por Estibaliz , Peugeot 207 Matrícula ....-GLD . El error en la valoración de la prueba la centra exclusivamente el recurrente en que el Juez a quo no valora ni considera la circunstancia de que, aún cuando el vehículo del acusado invade el carril contrario, ésta invasión dura unos segundos, volviendo inmediatamente a su carril en el que se introduce el Peugeot 207 como maniobra de evasión, produciéndose entonces y, en el carril del acusado , la colisión, siendo pues ésta la causa inmediata del accidente, en virtud de la cual se habia solicitado al Juzgador una concurrencia de culpas determinante de una importante aminoración de la pena.

Realmente aún cuando se habla de error en la valoración de la prueba, lo que existe realmente es una laguna en cuanto a la valoración de aquellas pruebas en las que el recurrente funda su tesis de concurrencia de culpas en la responsabilidad penal y, una omisión por parte del Juez a quo en cuanto a pronunciarse, ya sea en sentido positivo o negativo respecto de tal pretensión, ciertamente formulada por la Defensa en el trámite de Informe. Esto es, lo que existe es una clara 'incongruencia omisiva', cuya consecuencia no es que en la segunda alzada se produzca aquél pronunciamiento que fue omitido en la primera instancia, lo cual generaría una evidente indefensión a las demás partes. La consecuencia es, como señala la jurisprudencia , bien un recurso de aclaración ante el propio órgano enjuiciador al amparo del artc.267-5 L.O.P.J., bien la declaración de nulidad de aquella resolución huérfana de pronunciamiento en alguna de las pretensiones de las partes, pero, como establece expresamente el art. 239 LOPJ no cabe la declaración de nulidad de una resolución si no se pide expresamente por la parte afectada.

La pretensión de la parte recurrente exigiría que, en ésta segunda instancia se valoraran las pruebas representadas por los testimonios de los agentes NUM000 y NUM001 como autores del atestado al que se refiere el recurrente como base de su pretensión, lo cual , se ha obviado por el Juez a quo, y, fundamentalmente, la alteración del relato fáctico realizado por el Juez a quo en el sentido de añadir el resultado de una prueba en relación a un extremo que no se recoge como acreditado, cual es, que el Peugeot 207 realizó maniobra evasiva girando hacia la izquierda produciéndose finalmente la colisión en el carril de circulación del vehículo del acusado, lo cual, como hemos expuesto resulta inviable de hacer en ésta segunda alzada..



SEGUNDO.- En cuanto a la argumentación del recurrente de no haberse valorado por el Juez a quo, circunstancias que le son positivas para la determinación de la pena tales como que, el acusado se encuentra en estado de depresión desde el acaecimiento del siniestro y se ha sometido a un tratamiento de deshabituación de sustancias tóxicas llevando una vida ordenada tras transcurrir 7 años desde la producción del suceso, entiende éste Tribunal que son extremos que constituyen la base de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-7ª CP pero no como simple, como aprecia el Juez a quo, sino como cualificada, con las consecuencias del art. 66-2 CP de imposición de la pena en grado inferior.

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio. 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial.

Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tenor de lo expuesto, y, siendo un hecho objetivo que han transcurrido 7 años en total , sin haberse realizado una exposición de las secuencias temporales de paralización imputable al juzgado , constituye ello precisamente la base para la mera atenuante , no expresándose ni constando circunstancia excepcional que permita la apreciación de las dilaciones como atenuante muy cualificada.



TERCERO.- Conviene traer a colación ahora el Recurso formulado por el Ministerio Fiscal en cuanto que va encaminado exclusivamente al extremo relativo a la pena impuesta, por entender que no se ha aplicado por el Juez a quo la regla del art. 77 CP, en cuanto al concurso ideal entre delito de homicidio imprudente y lesiones imprudentes además de la regla concursal del art. 382 CP que se invoca en la propia Sentencia.

Se trata meramente de una cuestión jurídica y de reglas de aplicación de pena en la que efectivamente, hay que dar la razón al Ministerio Fiscal en cuanto que, conforme a las reglas del art. 77 CP. se debería penar caso de concurso ideal (unidad de acción con más de un resultado ilícito), la infracción más grave en su mitad superior, salvo que, por ello se exceda de la suma de las penas que corresponderían a cada infracción de penarse por separado. Por otra parte el art. 382 CP. aplicado por el Juez a quo, señala que, se deberá apreciar la infracción más gravemente penada en su mitad superior( en el caso que nos ocupa el delito de homicidio imprudente ya en su mitad superior como punto de partida por el artc.77) . Teniendo en cuenta que, la pena minima imponible del delito de homicidio imprudente seria la de tres años y tres meses de prisión . Respecto de la pena de privación de conducir prevista en el art. 142-1-2º , teniendo en cuenta las reglas antes expuestas seria , como mínimo , de 4 años y 9 meses.



CUARTO.- Por lo que hace al recurso de REALE viene a invocarse respecto de la Responsabilidad Civil a favor de Amparo la existencia de una concurrencia de culpa por cuanto la propia perjudicada asumió el riesgo de un posible siniestro dadas las circunstancias en las que se encontraba el conductor, debiendo aplicarse el art.

114 CP.

Con relación a la concurrencia de culpas alegada en el sentido de que la víctima se puso voluntariamente en una situación de riesgo al conocer que el vehículo al que accedía libremente era conducido por una persona con un estado de embriaguez , la sentencia n.º 708/2007 de 10 de octubre de 2007 dictada en recurso n.º 267/2007 por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid recoge que 'entre otras, la SAP de 12-1-2000 expone la evolución jurisprudencial de la incidencia de la conducta de la víctima en la producción del accidente, señalando que 'El debate científico sobre las posibles aportaciones o vínculos de la víctima con la producción delictiva, se ha visto recientemente incrementado, a la vista de nuevas aportaciones doctrinales y la apertura de una vía interpretativa novedosa en las resoluciones del Tribunal Supremo. En efecto, en materia de compensación de culpas o autopuesta en peligro de la víctima se ha observado en las últimas décadas una marcada evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un primer momento el criterio jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del ámbito punitivo a las tesis civilistas de la compensación de culpas. Desde este punto de vista la contribución de la víctima a la producción del resultado lesivo sólo podía ser objeto de valoración en la fijación del 'quantum' indemnizatorio (vid. SSTS de 19 de junio de 1972 , 28 de marzo de 1985 y 6 de febrero de 1987 [RJ 1987 1204]). Hacia mediados de los años ochenta se observa una importante evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a utilizar la llamada concurrencia concausal de culpas para destacar la aportación de la víctima al suceso, planteándose básicamente la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad (cfr. SSTS de 27 de enero de 1984 [ RJ 1984421 ], 6 de febrero de 1987 [ RJ 19871204 ], 28 de marzo de 1985 , 16 de mayo de 1988 [ RJ 19883672 ], 25 de octubre de 1988 [RJ 19888099 ] y 24 de mayo de 1991 [RJ 19913852 ]). La asunción por parte del Tribunal de criterios de imputación objetiva, ofrece el último estrado de evolución en esta materia, perfilándose la cuestión como participación de la víctima en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos se hacen sentir dogmáticamente en sede de imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la declaración de atipicidad del comportamiento del autor, o, al menos, una disminución de injusto, bien por la vía de llamada degradación de la imprudencia, bien a través de la aplicación de una atenuante analógica (vid. STS de 4 de julio de 1984 [RJ 19843785] y STS de 17 de julio de 1990 [RJ 19906728 ]). La responsabilidad de la víctima ha sido objeto de recientes estudios doctrinales tendentes a perfilar el grupo de criterios, bajo cuya presencia resulta adecuado trasladar al ámbito de responsabilidad de la víctima la creación o el aumento del riesgo generador del resultado y sus efectos jurídicos. En este sentido se ha afirmado que para que resulte plausible la imputación del riesgo al ámbito de la víctima es necesario: 1. que la actividad generadora del riesgo permanezca dentro de los márgenes de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, esto es, dentro del margen de riesgo asumido por la víctima en ejercicio de su autonomía personal, sin que se traspasen los límites de esta organización; 2. que la víctima no carezca de responsabilidad o padezca defectos cognitivos que hayan sido instrumentalizados por el autor; y 3. que el autor no tenga encomendados deberes jurídicos de protección en relación con los bienes de la víctima. En relación con el primero de los requisitos, resulta decisivo que la actividad de riesgo que se pretende efectuar se constriña a lo asumido por los intervinientes, esto es, que no se excedan por el autor los riesgos quela actividad acordada por ambos en sí misma signifique, aportando aquél factores adicionales que puedan señalarse como los generadores de una situación de riesgo agravado para el bien jurídico'.

Esta pretensión del recurrente debe ser rechazada por cuanto no solamente es que el art. 114 CP invocado actúa cuando en la causación de un resultado puede concluirse que hay más de un protagonista siendo uno de ellos además del autor la propia víctima con una actuación que, al menos pueda revelarse como favorecedora, y como bien apunta el Juez a quo ninguna prueba existe en cuanto que fuera Amparo la que convenciera, obligara o instigara al acusado a conducir en estado de influencia de consumo de drogas, sino que, ni tan siquiera puede afirmarse, como sostiene el recurrente sin apuntar la prueba en la que se apoya, que Amparo fuera consciente del verdadero estado en el que se encontraba el acusado, aceptándose por el Juez a quo el hecho, no desvirtuado, de que Amparo se había quedado dormida en el asiento del co-piloto., por lo que poco pudo apreciar del estado de su pareja.

Por lo que hace al argumento de que, existiría por otra parte una concurrencia de culpa con respecto a la Sra.

Amparo , sin perjuicio de trasladar y dar por reproducido lo argumentado ya al respecto en el primer fundamento de derecho, entendiendo que la alegación vá referida igualmente a la aminoración de la R.C. fijada a favor de Amparo por cuanto la Sra. Amparo , según se recoge en Sentencia fue indemnizada por Reale sin fijarse a su favor en la Sentencia indemnización alguna, debe advertirse que, tal extremo no sería oponible frente a un 3er perjudicado como es ahora Amparo .

Se discute por Reale la cuantificación que, como factor de corrección de las lesiones permanente de la Tabla IV que se realiza por el Juez a quo por 'daños morales', establecida en la suma de 75.000 Euros, argumentándose que, éste factor se aplica cuando una sola secuela funcional supera los 75 puntos o, cuando la suma de todas exceda de 90 puntos pero, sin poderse computar (según el recurrente) en dicho cómputo las secuelas de perjuicio estético.

No puede compartirse éste criterio por éste Tribunal que, por contra asume como suyo el criterio de la Sección lª de la Audiencia Provincial de Navarra en Sentencia de 14/12/18 en cuanto que en la tabla IV se contemplan como factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, los daños morales complementarios, diciéndose que se 'entenderán ocasionados cuando una sola secuela excede de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos...'. no hace distinciones.

'Tampoco considera este tribunal de apelación que por la norma de cálculo de la indemnización en caso de secuelas concurrente (incapacidades concurrentes), en las funcionales, que reduce aquél máximo contemplado de 87, conlleve que solo la puntuación resultante y no la totalidad de las concurrentes deba considerarse, pues dicha limitación no está establecida al regular los daños morales complementarios.

Así no debe obviarse como se recoge en las indicadas sentencias: Sentencia de la Sección 4ª civil Audiencia Provincial de Barcelona nº 179/2.018 de fecha 21 de marzo de 2.018 :'...Al respecto, la Sala 1ª, de 15 de julio de 2013 señala lo siguiente:' Esta Sala, en sentencias, entre otras, de 30 abril 2012 (Rec. núm. 652/2008) yde 26 octubre 2011 (Rec. 1345/2008), tiene declarado que el apartado Segundo del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, sobre la explicación del sistema de indemnización por accidentes de tráfico -dentro de la letra b), que alude a las indemnizaciones por lesiones permanentes- contiene una referencia al modo de proceder para calcular la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesiones permanentes; todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico. Con ese fin se fija una fórmula y unas reglas que han de ser observadas para la correcta aplicación del sistema (...) debiendo precisarse al respecto que aquí ha de tenerse en cuenta la suma aritmética de puntos pues se habla de puntuación correspondiente a 'secuelas concurrentes' y no la 'puntuación conjunta' que se obtiene tras la aplicación de la fórmula de Balthazar, lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador de referirse en este caso a la suma aritmética y no a la ponderada'.

Una vez sentado que, no procede la exclusión de las secuelas por perjuicio estético, otra cuestión es la cuantificación de éste factor que, como máximo podría alcanzar los 92.882,35 Euros. Y en éste extremo debe compartirse el criterio del recurrente en cuanto que no cabe como motivación de la suma de 75.000 Euros la equiparación con una Sentencia (490/13 T.S.), que partía de una puntuación de 149 puntos, cuando aquí nos encontramos con el mínimo exigible, esto es, con 91 puntos, por lo que efectivamente resulta desproporcionada la suma establecida en la Sentencia, estando más acorde con la puntuación de 91 la suma obtenida del 50% de 92.882,35 Euros.como pedía el M.Fiscal, esto es , 46.441'175 euros Por lo tanto éste motivo debe ser estimado parcialmente.

Otra cuestión controvertida por el recurrente es la relativa a la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente de la Tabla IV, estableciéndose por el Juez a quo la suma de 55.000 Euros argumentándose por el recurrente que, Amparo carecía de actividad laboral antes del siniestro y, que su estilo de vida sigue siendo la misma que antes del siniestro.

En tal sentido la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2010 (RJA 1987/2010), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en Sentencia de 17 de julio de 2007 , afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total, o absoluta tiene precisamente como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término'ocupación o actividad habitual',y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo Segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla.

Amparo , como consecuencia del siniestro, y, cuando contaba 32 años, sufrió la amputación de fémur izquierdo, que, le determina a deambular asistida de muletas, y, no puede obviarse que, sin perjuicio de que ello ya le impide realizar operaciones propias de su edad y cotidianas tales como agacharse normalmente, cargar pesos, realizar esfuerzos, estar mucho tiempo de pie,... etc, como bien apunta el Juez a quo la realidad social es que personas como Amparo suelen tener actividades laborales remuneradas no declaradas consistentes en servicios de limpieza o cuidadores de ancianos, y es evidente que tal limitación física le impide realizar precisamente éste tipo de actividades, resultando proporcionada la cuantificación en 55.000 Euros de un máximo de 92.882,35 Euros.

Por lo que hace a la indemnización de 32.447 Euros por concepto de gastos ortoprotésicos, contrariamente a lo que se argumenta por el recurrente, el Juez a quo sí funda y explica las razones por las que concluye que Amparo no llegó a aceptar una prótesis por valor de 12.647,13 Euros, sin apreciar éste Tribunal ni una valoración errónea ni irracional. Tal y como señala el Juzgador, obra al folio 373 el precio de la prótesis por la que Amparo ha optado, ascendente a 32.447,13 Euros, teniendo derecho la víctima a optar por una prótesis de mejor calidad que la ofertada por la Compañía de Seguros de 12.647 Euros, no pudiendo entenderse hubo una aceptación irrevocable por parte de Amparo por el hecho de haber ido a la empresa de ortopedia llegando a pagar parte del precio de 12.000 Euros, concretamente 6000 Euros, por cuanto, como se recoge en la Sentencia, ni llegó a abonarse el resto, ni llegó Amparo a recoger la prótesis, todo lo contrario, lo que cabe inferir es que tal prótesis, más barata y como la califica el Juzgador, más modesta, no llegó a ser aceptada por Amparo , quien mantiene la petición de la prótesis de 32.447 Euros por lo que la pretensión de la Aseguradora debe ser desestimada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso formulado por el Mº Fiscal , en el sentido de imponer la pena de tres años y tres meses de prisión , a Narciso , y la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años y nueve meses .

Se estima parcialmente el recurso de apelación de la Compañía de Seguros REALE, dejando sin efecto el importe de 75.000 Euros en concepto de factor de corrección por daños morales complementarios, estableciendo en su lugar la suma de 46.441'175 euros por tal concepto.

Se desestima el resto de las pretensiones contenidas en los recursos , confirmándose íntegramente el resto de la Sentencia dictada el P.A 338/16 Penal 4.

Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.