Sentencia Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1576/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0319145
Procedimiento Abreviado 1576/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5062/2015
Contra : D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
D./Dña. Eusebio
D./Dña. Everardo
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
D./Dña. Violeta
PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. ANA PUERTA PEREZ, Letrado D./Dña. RAFAEL PLAZA ECHEVARRIA y Letrado D./
Dña. TOMAS MARTIN PÉREZ
SENTENCIA Nº 163/19
MAGISTRADOS SRES:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (PONENTE)
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado 1576/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 17 de los de Madrid,
seguida de oficio por delito de apropiación indebida contra David , español, mayor de edad y con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia, Violeta , de nacionalidad rumana y sin antecedentes
penales, e Everardo , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de

reincidencia, constando en las actuaciones las demás circunstancias personales, y en situación de libertad
por este proceso.
Han sido partes, además del Ministerio Fiscal, representado por Dña. Gloria Yosiko Pérez, la entidad
mercantil 'Comporta Restauración SL', representada por el Procurador D. Álvaro Arana Moro, y finalmente
los acusados, representados, respectivamente, por los Procuradores Dña. Inmaculada Osset Pérez-Olague,
Dña. María Salud Jiménez Muñoz, D. Jose Carlos García Rodríguez, y defendidos por los Letrados D. Tomás
Martín Pérez, D. Rafael Plaza Echevarría y Dña. Ana Puerta Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Num. 17 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/ procedimiento Abreviado con el Nº 2730/2015, por delito de apropiación indebida, en virtud de denuncia interpuesta ante el Juzgado de guardia el 12 de agosto de 2015 por Maximiliano y Eusebio , resultando imputados David , Violeta , e Everardo .

Una vez concluida la fase de instrucción, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación al artículo 250.1.5 º y 74.1 ambos del Código Penal tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que les resulta aplicable por ser más favorable para los encausados.

Por parte de la Acusación particular también se sostuvo acusación, en el escrito de conclusiones provisionales que consta al folio 331, considerando que los hechos investigados son constitutivos de delito de apropiación indebida, del artículo 253 del Código Penal , del que son autores los tres acusados, con agravante de reincidencia para David , solicitando que se impongan, a éste y a Violeta pena de tres años de prisión y multa; para Everardo , la pena de un año de prisión y multa. En concepto de responsabilidad civil reclama solidariamente la suma de 82.420 euros.



SEGUNDO.- Tras el dictado de auto por el que se dispuso la apertura de juicio oral contra los referidos acusados, se confirió traslado de las actuaciones a sus respectivas defensas, las que en el oportuno trámite presentaron sendos escritos de defensa, en los que muestran su disconformidad con la descripción de los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifiestan que los hechos no son constitutivos de delito y que sus respectivos patrocinados no son responsables en ningún concepto de delito alguno, solicitando la libre absolución de los mismos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fechas de la vista oral los días 26 y 27 de febrero de 2019, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en la correspondiente Acta, se pronunciaron en fase de conclusiones.

En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación.

Por parte de la Acusación particular se modificaron solamente en cuanto a la pena solicitada, interesándose finalmente pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a 12,00 euros de cuota.

Por la defensa del acusado Violeta se elevaron a definitivas las expuestas con carácter provisional en el escrito de defensa.

Por la defensa del acusado David , se interesa, para el caso de condena, la aplicación de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas.

Por la defensa del acusado Everardo se adhirió a su compañero, y el resto se elevaron a definitivas.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En los años 2014 y 2015, por cuanto afecta al presente proceso, se hallaba abierto al público en la calle Serrano, Nº 120, de la ciudad de Madrid, el bar- restaurante 'Comporta', propiedad de la entidad mercantil 'Comporta Restauración S.L.' cuyo administrador único era Jose María . Era encargado del local Sebastián , que se encuentra en ignorado paradero.

En dicho establecimiento trabajó como camarero, entre los meses de noviembre de 2014 y septiembre de 2015, el acusado David , mayor de edad, vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1989 y con antecedentes penales no computables a título de reincidencia. Se dedicaba, como cometido de su contrato, al servicio de mesas y atención de clientes, a los que una vez servidas las consumiciones, presentaba el ticket/ minuta 'pro forma' o provisional que detallaba lo servido y expresaba el precio correspondiente. Recibía el importe de los clientes y -si se hacía el pago en metálico- lo llevaba a la barra del bar, donde era ingresado en la caja por quien estuviese al cargo de esta tarea, emitiéndose entonces el ticket/factura, y en su caso, el cambio.

Asimismo podían hacerse los pagos mediante tarjeta bancaria, que se operaba a través de la terminal TPV.



SEGUNDO.- Igualmente trabajó en el establecimiento la acusada Violeta , mayor de edad, de nacionalidad rumana, nacida el NUM001 de 1992, con residencia en España y sin antecedentes penales.

Su estancia laboral en el citado restaurante transcurrió desde marzo de 2014 hasta septiembre de 2015 y, sin perjuicio de que en alguna ocasión -cuya frecuencia no ha sido precisada- se hubiese ocupado de la caja, su dedicación era también la atención de mesas. El modo de cobro de las consumiciones que servía era el que ya se ha descrito.

Trabajó también en el mismo restaurante, entre el 2 de noviembre de 2014 y el 4 de noviembre de 2015 el acusado Everardo , mayor de edad, nacido en Toledo el NUM001 de 1986, vecino de Madrid y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Su misión era igualmente la propia de camarero.



TERCERO.- Al cargo de la caja estuvo entre los meses de octubre de 2014 y agosto de 2015 un número indeterminado de personas, cuya identidad no ha sido siquiera precisada suficientemente en juicio, como tampoco se acreditó el período temporal durante el que pudieron hallarse trabajando en el negocio.

La empresa, sobre una facturación de 659.411,63 euros, tuvo pérdidas en el año 2014, siendo el resultado económico de dicho ejercicio de -38.648,39 euros. Sin embargo, en el año 2015, sobre facturación por importe de 610.396,64, obtuvo beneficios que ascendieron a 36.794,68 euros.

No ha resultado probado que los acusados, a través de la manipulación de los tickets que reflejaban la factura de cliente, borrando consumiciones que figurasen en el ticket inicial pro forma, ni de otro modo concreto, hayan modificado el importe a cobrar o cobrado, ni que se quedasen con el dinero que hubiese supuesto la diferencia entre la facturación real y la que la acusación sostiene que se minoró.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que se sostuvo acusación en juicio contra los encausados.

Esta conclusión a la que llega la Sala se fundamenta en la aplicación al supuesto enjuiciado del derecho fundamental a la presunción de inocencia, concepto en torno al que -como hemos dicho en numerosas ocasiones- existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable). Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

En fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) ha dicho el Tribunal Supremo que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.



SEGUNDO.- Dado que nos centraremos a la hora de fundamentar la decisión absolutoria en el aspecto relativo a la insuficiencia de prueba, conviene dejar reflejo ahora, aunque sea de modo sucinto, del resultado de los distintos medios practicados a lo largo de las sesiones de la vista oral.

1.- Declaró en primer lugar el acusado David , reconociendo a preguntas del Ministerio fiscal que trabajó en el restaurante desde el mes de octubre de 2014 hasta el mes de agosto de 2015 como camarero, conociendo allí a los otros dos acusados. Servía mesas en la terraza. Llevaba la cuenta a la mesa correspondiente, cogía el dinero o la tarjeta de pago y lo llevaba a la barra, que era donde se cobraba, siendo el compañero que estuviese en la barra quien cerraba la cuenta. Tenía un perfil digital para el manejo de la TPV.

Cuando se cobraba se expedía el ticket cerrado. Como encargados de la caja hubo varias personas, pues iban rotando, sin que nunca desempeñase esta función el acusado. Incluso la abogada que hoy ejerce la acusación particular estuvo trabajando en esa barra. No había un encargado fijo de la caja. A la acusación particular responde que el encargado del local era Sebastián . El declarante solo fue camarero y no gestionaba la caja aunque en algún momento puntual tocase la caja. Al final del día se metía el dinero en un sobre y se apuntaba.

Cuando se le muestra el folio 50 y se le pregunta por qué aparecen canceladas varias consumiciones (Terraza Nº 45) responde que la aplicación daba muchos errores. A la exhibición de otras cancelaciones, del día 17 de julio, responde que no sabe que pudo ocurrir pues no recuerda siquiera si ese día estaba trabajando. A la defensa de Violeta responde que se hacía caja dos veces al día: después de la comida y después de la cena, y quien quienes lo hacían eran Sebastián y Violeta . Alguna vez lo hizo el declarante cuanto esta última libraba. Se contaba el dinero y los tickets, y se apuntaba y guardaba en un sobre que se entregaba al encargado, Sebastián . Afirma que se sacaba dinero de la caja, y a veces el encargado o el dueño le daban parte de la nómina en efectivo. Alguna vez también se pagó a proveedores por este cauce. El dueño iba habitualmente por el local y cada usuario tenía su huella en las TPV. A la defensa de Everardo responde que con su clave nunca anuló ninguna comanda. Existía una clave que conocía Sebastián , y como medidas de seguridad en la caja solo existía el tener un encargado de caja en la barra. Quien hacía la caja firmaba el sobre con su nombre. A su defensa responde que el dinero en efectivo era el medio de pago menos frecuente. El restaurante estaba en una zona de oficinas y lo habitual eran 'tickets restaurante' o pago con tarjeta. A la caja tenían acceso varias personas: el gerente o encargado, el dueño del restaurante e incluso la abogada que hoy ejerce la acusación particular. Pidió la baja en la empresa porque le bajaron la cotización a la Seguridad Social a veinte horas semanales y le pagaban en B. No sabe si alguien usó su perfil. No recuerda problemas entre la gente que trabajaba en el restaurante. El gerente le comentó que se había despedido a varias personas por quedarse con dinero.

2.- En segundo lugar declaró Violeta , afirmando que era camarera, y hacía, cuando era necesario, la cuenta a los clientes, si bien normalmente quien cobraba era quien estaba en la barra. A la gente nueva se los ponía en la barra. Anuló comandas cuando tuvieron problemas con la promoción 'El tenedor' y esto sucedía especialmente con las nuevas TPV. Cada uno tenía un código que les dio el gerente, que por lo tanto conocían todos. Hubo muchos cambios de personal. Aquello era 'un jaleo'. A la acusación particular responde que alguna vez cobró en la caja y algunas veces anuló comandas, y que si se hizo a las dos de la madrugada es porque a esa hora había todavía gente. La caja se hacía contando el dinero y los tickets. A la defensa manifiesta que si se producía error en una comanda se borraba y se marcaba de nuevo. La aplicación 'El tenedor' daba problemas porque no hacía el descuento y entonces había que borrar la comanda y hacerla de nuevo incluyendo los descuentos. También había invitaciones que no se cobraban, pero el ticket inicial ya se había hecho. A los nuevos se les enseñaba a manejar la caja y las TPV y para ello se hacían simulaciones que luego se borraban. En fin de semana había días que trabajaban ocho o diez personas por la noche. A la defensa de Everardo responde que les costó adaptarse al nuevo sistema TPV. Las cuentas no se podían borrar una vez que se cerraban. El restaurante iba mal, y solo trabajaban con los descuentos, y estos daban fallos. El dueño tenía en su teléfono móvil la aplicación y le saltaba cada vez que había una anulación; llamaba y le explicaban lo ocurrido. Quien estaba al mando era Sebastián . Cuando hacía el recuento de caja lo hacía en una mesa a presencia de otros compañeros, y cualquier incidencia se le comunicaba al gerente. Este respondía que se encargaba de arreglarlo. El dueño cogía dinero de la caja y por la noche se anotaba como 'gasto Jose María '. Iba todos los días y estaba pendiente del negocio. Ella le comentó a Jose María que algo no iba bien. A lo largo del año que estuvo trabajando en el restaurante pasaron por allí unos veinte o treinta empleados. Se iban por motivos extraños. No se llevó dinero de la caja. Trabajó como 'una bestia' y le sorprendió la denuncia. Sigue trabajando como camarera en otro establecimiento, y se producen también borrados. Pero aquello 'era un caos'.

3.- Everardo declara que también era camarero en la terraza y no tocaba la caja. La situación dice que era alocada: a los nuevos se los ponía en la caja. No recuerda mala relación con nadie en particular. Por debajo del encargado o gerente todos tenían el mismo nivel. Cuando David y Violeta se fueron hizo el sobre cuatro o cinco veces. Había correcciones de comanda hasta las dos de la mañana. A preguntas de la defensa cifra en unas treinta y cinco o cuarenta personas las que pasaron por el restaurante. Se hacían invitaciones y había problemas con la aplicación El tenedor. La clave para anular comandas era distinta de la de usuario.

El ticket pro forma se podía corregir si se detectaba, por ejemplo por el mismo cliente, algún error. A todos les pagaron en alguna ocasión parte del salario en mano.

4.- Declaró a continuación Jose María , y a preguntas de la Sra. Fiscal afirma que contrataba a los trabajadores, siendo los acusados camareros de su absoluta confianza. Ese fue el error. Los tres eran los encargados de hacer caja. Sebastián no estaba por la noche. El declarante iba por el negocio cuando creía oportuno. El local abría desde las 8:30 hasta la noche. Sebastián solía ir por la mañana; atendía a proveedores, y también a las horas punta que es cuando se cambiaba el turno. Cuando no estaba delegaba en los tres acusados. Hubo cambios en la plantilla como consecuencia de los meses o la época. Buscaban gente con experiencia y amable, y los propios camareros eran quienes les enseñaban. En época de terraza había dos cajas, y se encargaban todos los camareros. En la oficina le decían que se estaba arruinando. El negocio empieza a ir mal a partir de navidades de 2014: lo que se pagaba a proveedores no se corresponde con la caja. Pensó en varias causas, y el desastre se fue incrementando. El aviso de que existía desbalance se lo dan en marzo de 2015: la facturación no alcanzaba a los gastos. El 1 de mayo se instala un sistema informático para controlar la exactitud de los ingresos. No se puede, no obstante, saber quién marcaba porque los códigos los tenían todos. Añade que quienes estaban en caja eran los tres acusados. Hubo un desfase grande pero no sabe quién se llevaba el dinero; cree que los tres acusados porque eran los encargados de caja. Si consentían a otras personas el manejo no lo sabe. Lo que querían era arruinarlo y quedarse con el negocio. Cuando se le muestra el listado del folio 13 y siguientes, no sabe explicarlo. A la acusación particular responde seguidamente que los encargados de la caja eran Sebastián , David Everardo , y a veces había otras personas. Sebastián no estaba en el momento del cierre de caja. El descuento de determinadas promociones lo hacía el ordenador. En su teléfono móvil tenía conocimiento por pantallazo de la caja. A la defensa responde que Sebastián era el encargado, el que controlaba que el negocio fuera bien. A partir de finales de 2014 percibe el problema, pero todavía había beneficios. Sebastián salvó el negocio en cuanto le permitió cubrir la deuda, pero al final hubo que cerrar. Maximiliano le informó de que le estaban robando. El cierre de caja se hacía por la noche. Se guardaba en un sobre y él lo recogía por la mañana. Coincidían las anotaciones porque se hacía que coincidiesen. A David se le baja el sueldo porque desciende la facturación.

A la defensa de Violeta responde que a finales de 2014 el negocio no iba bien, y la explicación a los beneficios de 2015 es porque 'dos meses no funden el año'. El informático es quien dijo que los borrados de comandas en junio y julio era escandaloso; que eso no pasaba en el sector. En agosto le ordenó a Sebastián que se pusiese al frente de la caja y que los acusados 'no se acercasen'. Si en agosto hay más de cuatrocientas anulaciones pocas le parecen. Ante la exhibición del folio 339 no sabe responder sin embargo por qué no se aportaron las anulaciones de agosto. Tampoco sabe por qué se reclaman cantidades desde octubre de 2014.

Tampoco sabe si se podían anular comandas antes de cobrar. Dice que Everardo le ayudó mucho a salvar el negocio. Le acusa porque la policía le dijo que también estaba implicado. En época alta, con la terraza, podía haber en algún turno hasta diez camareros.

5.- El testigo Maximiliano declara al Ministerio Fiscal que denunció los hechos ante el Juzgado de Instrucción y perdió su puesto por ello. Era camarero al igual que los acusados. Le enseñaron cómo funcionaba el local y unos dos meses después le enseñó Sebastián el manejo de la caja. Cada vez que entraba una persona nueva se le acusaba de robar y se le echaba. De la caja se encargaba Violeta , quien hacía el cierre cuando no estaba Sebastián . Este iba a ratos y normalmente no cerraba la caja. Los otros camareros no cerraban. Él estuvo en la barra y a partir de un determinado momento usaba la caja. Hacía la cuenta de una mesa (el ticket pro forma), se la daba al camarero y luego el ticket se cambiaba en las TPV. Había una clave que tenía Sebastián , pero como éste no estaba la podían utilizar los tres acusados. Añade que las terminales TPV las tocaban todos, no solo los acusados, y no sabe si había problemas con la aplicación 'El tenedor'. A la acusación particular responde que a él no le avisaban de que faltase dinero en la caja. En las guardias se iban rotando. Se borraron a propósito muchísimas líneas. El propietario se fiaba de los acusados, y no creyó al testigo cuando le advirtió sino que le despidió. Los acusados llevaban mucho dinero en el bolsillo y se jactaban de tener dinero. No es normal anular tantas líneas a última hora puesto que en ese momento ya no salía comida de la cocina. A la defensa responde que si hay una anulación inmediata puede tratarse de un error, pero si la anulación es muy posterior no. Le dijo al jefe que los acusados se quedaban con dinero, no le creyó y lo despidió. Con Sebastián no habló. Cree que está implicado y no se explica cómo no está sentado en el banquillo de los acusados. Nunca ha visto a los acusados coger dinero.

6.- Por videoconferencia declara Eusebio y relata que presentó denuncia ante el Juzgado de guardia contra los tres acusados y contra Sebastián . El día 2 de agosto Violeta manipuló una de sus comandas.

Borró unas croquetas, y la diferencia era de unos céntimos, o de un euro. Se lo comentó al encargado y éste le dijo que no pasaba nada. Otro día David también hizo algún borrado en una comanda sin justificación.

Denunció a los otros dos también porque se lo indicó la policía judicial. Tenía las claves para borrar comandas el encargado pero luego también se la dejó a los acusados. Reconoce que su denuncia solo se refiere a esos dos días: el 2 y el 10 de agosto. Nunca hizo la caja, y el encargado nunca le dijo que faltase dinero. Para determinadas acciones las TPV solo las manejaba el encargado.

7.- El testigo Jesús Ángel expone que trabajó como camarero en el local en el año 2015 y no tenía acceso al programa ni a la caja. Vio tickets de comandas alterados por Maximiliano o por otros camareros.

Nunca vio a los acusados coger dinero. Había comentarios sobre otros camareros, el ambiente se enrareció y hubo despidos. A veces venía al restaurante una persona a vender droga. No quiso tener mucha relación con los acusados. A la defensa responde que estuvo trabajando en el local solo una semana: del 6 al 14 de agosto. Comentó estas cosas con Maximiliano y éste le dijo que no se metiese en ello. Maximiliano estaba dentro de la barra, tenía la clave del programa y podía anular. El problema es que en el segundo ticket se anulaban consumiciones.

8.- La testigo Amalia dice que vio a los acusados alterar tickets: a Everardo , que no ticaba comandas; muchísimas. Vio que cogían dinero directamente de la caja y lo gastaban en drogas. Por las tardes venían dos hombres y se sentaban en la barra. Los acusados alardeaban de dinero y los tres hacían piña contra los demás. En el restaurante no había siempre mucha gente. Por persona se podían gastar en una cena unos setenta euros. A la defensa responde que estuvo desde el 20 de junio y el mes de julio completo. No contó nada al gerente ni a Jose María . Al primero porque estaba metido en todo esto y le daba miedo. Venían dos personas, se sentaban en la barra, consumían, no pagaban y los acusados iban al baño y volvían con síntomas de haberse drogado. Durante el mes y medio que estuvo en el local trabajó en la barra. Con Violeta pocas veces, con Maximiliano habitualmente. A Sebastián y a Jose María les vio sacar dinero de la caja.

El primero una vez le pagó el sueldo en efectivo. Había rumores de que los acusados y el encargado cogían dinero. Nunca ha visto los tickets aportados a la causa porque no tenía autorización para manejar la caja.

9.- Coro testifica que nunca vio a los acusados quedarse con el dinero de comandas ni modificarlas.

No recuerda bien los cierres de las comandas. A ella nunca la acusaron de quedarse con dinero. Se rumoreó que faltaba.

10.- En calidad de peritos son llamados los Policías municipales con carnet profesional Nº NUM002 y NUM003 . Ratifican el 'informe' obrante a los folios 122 a 124, y afirman que la estimación de 60.000 euros como cantidad defraudada la hicieron sobre la documentación que le dio el propio local. No recuerdan si en un pen-drive. No han hecho ningún estudio. No hicieron una pericial como tal. No recuerdan cotejo de tickets. Le tomaron declaración a Sebastián como testigo porque el dueño no sospechaba de él, aunque encontraron responsabilidades en su actuación. A preguntas del tribunal confiesan que son los instructores del atestado, pero que no hicieron ninguna pericia.

11.- En calidad de perito también es llamado Edemiro , como responsable de la empresa que instaló el software de cobro al restaurante Comporta en mayo de 2015. Detectaron tres tipos de borrados: de líneas en el encargo inmediato, de líneas en el encargo que llega a la cocina, y borrados de cobro. Los folios 13 a 105 de las actuaciones reflejan los datos obtenidos del software de la propia aplicación, señalando el perito que no es normal tal número de borrados y alteraciones como se reseña al folio 339. Reconoce también que el propietario tenía instalada una aplicación en su teléfono móvil que le permitía ver cuánto se estaba recaudando momento a momento. Los listados que constan en la causa reflejan las operaciones de cancelación de líneas, los apuntes irregulares. A la defensa responde que en el folio 339 no se explica nada dado que la auditoría que él hizo no valora el movimiento económico. No le pidieron que cuantificase las operaciones investigadas de cancelación ni el valor de la línea cancelada. Se instaló el programa en mayo y dio formación personalmente al encargado y a varios camareros, sin recordar a cuántos ese día.

12.- Todas las partes dieron por reproducida la prueba documental que consta incorporada a las actuaciones.



TERCERO.- En su más genérico concepto, tal como señala la STS de 11 de junio de 2013 (ROJ: STS 3333/2013 ): 'El delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio ). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi , haber las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien'.

Es conocida también la amplitud con la que se ha conceptuado en a jurisprudencia el título de recepción o el negocio jurídico base. Según numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, 'En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas).

Por último, Como señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3171/2016 ): 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013 , entre muchas). En los supuestos de entrega de dinero con la finalidad de aplicarlo a pagos concretos y específicos por parte del mandatario también hemos señalado que el momento consumativo tiene lugar cuando se alcanza el denominado 'momento sin retorno', es decir, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído incumpliéndose por el mandatario la finalidad para la que fue entregado.

La conducta apuntada en los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la empresa que ejercita la acusación particular, en teoría se adaptaría a las exigencias del delito que acabamos de reseñar brevemente en sus elementos esenciales. La gestión del dinero del cliente que recibe en un restaurante un camarero no tiene otra finalidad que su entrega al responsable de la recaudación, o su ingreso directo en las arcas de la empresa, de tal modo que si aprovechando idénticas ocasiones se produce por el receptor temporal del dinero una apropiación de todo o parte, nos enfrentaríamos al delito del vigente artículo 253 del Código Penal ( 252 con anterioridad a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo), y además en la modalidad continuada que contempla el artículo 74 del mismo texto legal .

Es regla básica no obstante, que las conductas que son objeto del proceso solamente pueden afirmarse en cuanto resultan amparadas por el resultado de la prueba, y es, precisamente, este análisis el que impide a la Sala pronunciarse en sentido de condena. La versión que sostienen las acusaciones y su imputación a los tres acusados que han sido juzgados no ha sido acompañada de una prueba suficiente.



CUARTO.- Sobre esta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral la Sala llega, como decimos, a una conclusión de insuficiencia incriminatoria: no resultan colmadas las exigencias impuestas por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, uno de cuyos postulados es la necesidad de vencer, a través de la fortaleza de la prueba esa consideración inicial, apriorística, que obliga a tener a toda persona que se enfrenta a un proceso penal como no culpable en principio.

Ante todo queremos resaltar que hubiese sido de suma utilidad la declaración en juicio del testigo Sebastián , encargado del local donde transcurren los hechos, y a quien en distintas ocasiones se han referido los testigos que sí han comparecido a la vista oral. La puesta en duda por algunos incluso del papel que haya podido jugar en estos hechos deja una incógnita abierta apreciable. Su imposibilidad de localización fue puesta de manifiesto a las partes al comienzo de la primera sesión. El propio administrador único de la sociedad que explotaba el restaurante, Jose María , declaró -a preguntas de la defensa- que Sebastián era el encargado, 'el que controlaba que el negocio fuera bien', reconociendo asimismo que era encargado de la caja aunque no el único, pues a veces se ocupaban de los cobros otras personas, entre los que cuenta a los acusados David e Everardo . Coincide en esta última afirmación con lo manifestado por otras personas en el acto de la vista. No solo los acusados eran los habilitados para cobrar consumiciones. Su extraña ausencia nos ha privado de importantes elementos; sin duda alguna.

Esto nos sitúa ante una realidad ya compleja a la hora de responsabilizar a los acusados de los desfases económicos que se denuncian. No puede, a la luz de las declaraciones de los comparecientes a juicio, afirmarse que tuviesen aquellos, el dominio en exclusiva del dinero, sino que la realidad apunta a un notable descontrol en la exactitud de los ingresos, o al menos, en su escrupuloso registro. La nebulosa en la que se mueve la determinación de la autoría es notable, pues ni siquiera llegó a esclarecerse en las sesiones de la vista oral que cantidad (e identidad) de personas tenían acceso a la caja, que manejaban la gestión de cobros, y tampoco ha quedado nítidamente claro el sistema de control que se llevaba sobre estas dinámicas.

Pero no solo tropezamos con esta dificultad a la hora de aquilatar los hechos con la precisión que resulta exigible a la hora de alcanzar un relato de hechos probados como el que pretenden las acusaciones.

En un establecimiento de estas características no puede descartarse (así lo indican otros intervinientes en juicio) que se produzca algún desajuste entre la recaudación y la suma de las facturas que se emiten diariamente. Pueden producir esta diferencia varios factores. Ahora bien: no podemos dejar de considerar que la suma que en su escrito de calificación (elevado a definitivo en este punto) sostiene la acusación particular que resultó detraída indebidamente mediante manejo de los tickets o la cuenta es realmente elevada: nada menos que 82.420 euros. El Ministerio fiscal, por su parte, cifra lo defraudado en un importe notablemente menor: 60.000 euros (folio 335).

Estas determinaciones adolecen de una dificultad considerable a la hora de pronunciar una sentencia en la que a la vez que la condena se solicita la declaración de la oportuna y tan cuantiosa responsabilidad civil. Se refieren -según ambos escritos de acusación- a un período total de diez meses (desde octubre de 2014 al mes de agosto de 2015), lo que implicaría -si tomamos la acusación más leve- una detracción de seis mil euros al mes. Pero es que ni siquiera el propio dueño del restaurante avala este cálculo temporal. Según la testifical prestada por el Sr. Jose María , el negocio comienza a 'ir mal' a partir de navidades de 2014.

Por otra parte, el único testigo que se pronuncia sobre la cuantía de alguna modificación es Eusebio , quien recuerda en particular un episodio centrado en 'unas croquetas', y cuantifica la diferencia del ticket inicial con lo cobrado 'en unos céntimos o en un euro'.

Son demasiadas imprecisiones las que no ha resuelto la prueba.

Por una parte, no podemos concluir que en juicio se practicase una verdadera pericia económica. Los dos policías municipales que comparecen en calidad formal de 'peritos' ratifican el informe obrante a los folios 122 a 124, pero admiten con incuestionable claridad que ellos no hicieron 'ningún estudio'. Reconocen que la cantidad de 60.000 euros responde a la estimación hecha por la propia empresa perjudicada. Añaden, por otra parte (y no resulta baladí la afirmación) que advirtieron responsabilidad en Sebastián , pero no le tomaron declaración más que en calidad de testigo porque el dueño del restaurante 'no sospechaba de él'. No nos parece razón suficiente a la hora de cerrar una investigación que debió ser mucho más precisa.

Hubiese sido importante contar con una verdadera prueba pericial económica que arrojase luz, entre otros, a un extremo que se presenta como verdadera incógnita para el tribunal: por qué razón, con una facturación similar por parte del restaurante en los años 2014 y 2015 (en torno a los 620.000 euros), existe tan abultada diferencia en los resultados de explotación, oscilando de una pérdidas cuantiosas en el primer ejercicio a una ganancias nada desdeñables en el segundo, precisamente año en el que según las acusaciones, se producían las manipulaciones fraudulentas por parte de los acusados.

Por otra parte, el perito Sr. Edemiro defendió solamente en juicio los aspectos relativos a la utilidad del sistema informático instalado para registrar los cobros en el restaurante, y de hecho se mostró minucioso en el detalle de cuanto afecta a la capacidad informativa del software de caja y los terminales. Pero reconoce también que en su auditoría no se valoró la cuantificación económica, el movimiento ni el valor de la línea cancelada. Contando con que el programa se instala en el mes de mayo de 2015, y los acusados cesan su prestación laboral al concluir el mes de agosto, ante lo que nos encontramos es una simple estimación hipotética retrospectiva con relación a los meses anteriores, considerando la Sala que es un método de cálculo poco riguroso. No podemos dejar de tener en cuenta (así se nos explicó además en juicio) que no todos los meses son similares en cuanto al volumen de negocio dada la diferencia (conocida y notoria) que experimenta el negocio de la hostelería en función de la temporada. Tampoco podemos ignorar, ni dejar de concederle especial relevancia, al hecho de que -según la declaración del propio denunciante- las terminales de TPV (sobre lo que se realiza la estimación hipotética) 'las tocaban todos'; no solo los acusados.

Es oscuro, en tercer lugar, el contexto que sale a relucir a través de las referencias que se hicieron en juicio por algunos testigos a la adquisición de droga en el propio restaurante, y además con una más que notable apariencia de normalidad: se afirma que venían dos personas diariamente a la barra, eran invitadas por la casa y el objeto de su visita no era otro que la venta de droga (se llega a pronunciar en una ocasión durante el juicio la palabra 'cocaína'). Una testigo llega a decir que no hizo ningún comentario sobre ello al encargado porque 'estaba metido en todo esto y le daba miedo'. Otro testigo (el que denuncia los hechos) no se explica por qué razón el encargado (que, recordemos, no compareció a juicio en calidad de testigo y está en ignorado paradero) no se encontraba sentado en el banquillo de los acusados.



QUINTO.- No ponemos en duda que pudieron existir desfases entre lo registrado como recaudación y lo que se registraba como facturación inicial (o pro forma). Pero no podemos concretar la cuantía de los mismos ni tampoco que los acusados fuesen los responsables (a título de dolo y excluyendo los aceptables errores que pueden producirse en este tipo de situaciones) de los mismos. Se reconoce en juicio que durante el período en el que la acusación sostiene que se producen las detracciones económicas pasa por el restaurante un buen número de personas. No encontramos sustento para individualizar en los tres acusados las supuestas manipulaciones de las comandas, sobre todo a raíz de la instalación del sistema informático (y no olvidemos que dicho sistema y sus lecturas son la pauta para 'calcular' el montante que se reclama). Dificulta esta concreción de la autoría, entre otros importantes elementos, la propia declaración del dueño del local, cuando a preguntas del Ministerio fiscal expresa sin lugar a duda alguna: 'no se puede saber quién marcaba porque los códigos los tenían todos'. Añade 'no se sabe quién se llevaba el dinero'. Su participación como testigo de cargo en juicio es todavía menos útil cuando se le muestra el listado de operaciones que comienza en el folio 13 de las Diligencias Previas. Su respuesta es lacónica. No sabe explicarlo. A las importantes lagunas que se aprecian en su declaración (desconoce los elementos esenciales sobre los que se sustenta el núcleo de la acusación) se suma una incongruencia: reconoce que Everardo le ayudó mucho a salvar el negocio y sin embargo le acusa porque la policía le dijo que también estaba implicado. Construir una tesis de autoría solamente por esta referencia resulta bastante ligero, más aún si tenemos en cuenta la escasa aportación que en juicio realizaron los policías que declaran como 'peritos' (que no lo eran en absoluto) para el esclarecimiento de los hechos.

La determinación de la autoría se complica más aún ante las contradicciones que se advierten entre algunos testigos. A título de ejemplo, la existente entre las declaraciones que se refieren a un conjunto de personas no definido como encargados de la caja y la que presta Maximiliano (denunciante) que singulariza esta función en Violeta .

Si podemos admitir que la vertiente económica del restaurante adolecía de una absoluta falta de control, ya fuese por desidia de su responsable más inmediato o por otras causas que no podemos suponer ni mucho menos declarar probadas. Ahora bien: atribuir a los tres acusados la sustracción y apoderamiento nada menos que de 82.000 euros en menos de un año a base de corregir consumiciones en los tickets (no todas, por descontado) hubiese necesitado una actividad probatoria (y antes ya investigadora en la fase de instrucción) mucho más intensa que la que hemos presenciado en esta causa.

En este mismo ámbito de la apreciación económica, llama la atención además -y por último- la lectura del documento que la acusación particular aportó al comienzo de la vista oral al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : los resúmenes de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias del negocio correspondiente a los años 2014 y 2015. Como hemos constatado en los hechos probados de la presente sentencia, en el ejercicio 2014 la empresa da pérdidas, mientras que en el año 2015 obtiene beneficios, mediando entre uno y otro resultado una diferencia cuantiosa (unos 74.000 euros). Resulta difícil de comprender este balance (aportado por escrito por la propia acusación particular, se supone que con intención incriminatoria) cuando el mismo dueño del local y empresa declara ante el tribunal que el negocio comienza a ir mal a partir de navidades de 2014 y luego se fue incrementando. No se nos explicó la contradicción que supone que en el año en que el restaurante 'iba bien' (2014) tuviese tan significativas pérdidas, mientras que en el ejercicio en que se le atribuye a tres camareros el robo poco a poco de una ingente suma de dinero, el local alcance beneficios sustanciales.



SEXTO.- En suma, asistimos a una insuficiencia probatoria clamorosa como para fundamentar un pronunciamiento de condena. El análisis expuesto sobre la valoración de las pruebas no conduce, a juicio de esta Sala, a otro resultado acorde con las exigencias constitucionales que la absolución.

Es cuanto procede decretar para los tres acusados, sin que haya lugar en consecuencia a pronunciarse sobre responsabilidad civil y declarando de oficio las costas causadas en el presente proceso.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados David , Violeta e Everardo , del delito de apropiación indebida por el que venían imputados en este proceso, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha ______________ asistido de mí, la Letrada del Tribunal, de lo cual, Doy fe.