Sentencia Penal Nº 163/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 21/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20170009126
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 21/2018
Asunto: 200356/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 149/2017
D.PREVIAS Nº 619/17
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE MALAGA
Contra: Apolonio
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: JUAN MARCOS PEREZ PONT
ILUSTRISIMAS/OS SEÑORAS/ES:
PRESIDENTA
Dª LOURDES GARCÍA ORTIZMAGISTRADA/O
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
D JAVIER SOLER CESPEDES
SENTENCIA NUM 163
En la ciudad de Málaga a 9 de mayo de dos mil diecinueve
Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de
Instrucción de anterior referencia, por delito de abuso sexual, contra el inculpado Apolonio , mayor de edad y
sin antecedentes penales, representado en las actuaciones por el procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez
y defendido por el Letrado Sr. Don Juan Marcos Pérez Pont, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la
Ilustrísima Sra. Dª Lourdes García Ortiz que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. Componentes de la
Sección Novena de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de Abuso sexual, en las que aparecían como denunciado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 5 de marzo de 2019, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 191 en relación con el artículo 74 del mismo código, reputando en concepto de autor al acusado Apolonio , y estimando concurrente la circunstancia atenuantre de reaparación del daño causado, solicitó se le condenase a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al artículo 57 del Código Penal , prohibición de acercarse a menos de 500 metros al perjudicado, a su domicilio y su lugar de estudios, y de comunicar por cualquier medio con el por plazo de ocho años y prohibición de acudir al centro comercial DIRECCION000 desde la 10 horas de los viernes hasta las 22 horas de los domingos, indemnización al perjudicado en 1.000 euros y costas.



CUARTO.- La defensa del referido inculpado solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: A finales del año 2016 Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con Desiderio , de 12 años de edad, en el Centro Comercial DIRECCION000 , donde el menor solía acudir los viernes por la tarde con su familia, tras recogerlo en la Residencia de estudiantes DIRECCION001 donde estaba interno, sita en el Centro de Estudios DIRECCION001 , quedando con el varios viernes por la tarde, (entre diciembre de 2016 y febrero de 2017) , en los servicios de dicho centro, y, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, en sus encuentros periódicos, le sometía a tocamientos en sus genitales, y le acariciaba el ano con su pene, hasta que el viernes 10 de febrero de 2017, fue detenido en el interior del Centro Comercial, antes de que llegara a reunirse con el menor.

Fundamentos

PRIMERO: Que los citados hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo código , toda vez que su autor con un propósito claramente libidinoso, efectuó a un menor de edad, cuando tenía doce años, tocamientos en sus genitales entre finales de 2.016 y febrero de 2.017, lo que revela el claro animo del autor de atentar contra la indemnidad del sujeto pasivo del delito.

En esta clase de delitos son reconocidas por la Jurisprudencia las especiales circunstancias que concurren en los mismos, ya que los protagonistas, agresor y víctima están, por regla general solos, y consecuentemente la versión de uno es la base sobre la que el Tribunal debe decidir, teniéndose en cuenta que lo que se protege es la libertad sexual, y no tiene nada que ver con cualquier relación anterior, solo y exclusivamente la negativa de la víctima a la realización del acto sexual.

En definitiva, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20de marzo, STS688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre).

En consecuencia la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aún cuando en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación.

Entendemos que en el presente caso concurren los elementos del artículo 183.1 del Código penal pues el sujeto activo del delito contactó con el menor en el centro comercial DIRECCION000 al que este acudía con su familia los viernes a primera hora de la tarde y se citó con el en los servicios de dicho establecimiento, varios viernes por la tarde entre diciembre de 2016 y febrero de 2.017, y de forma reiterada durante sus encuentros periódicos le efectuó tocamientos en sus genitales, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales.



SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Apolonio , por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

Las pruebas con las que contamos y que nos han llevado al convencimiento sin fisuras de que el acusado debe responder penalmente del delito continuado de abuso sexual forman un acerbo probatorio suficiente, pues no solo gira en torno a la declaración de la víctima, sino que se conforma con otros medios probatorios reveladores de la realidad de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución.

El acusado negó que desde finales 2016 a febrero 2107 tuviera contactos sexuales con el menor Desiderio en los baños del establecimiento comercial DIRECCION000 , admitiendo que iba los viernes por allí, pero no conoce al menor Desiderio . También dijo que no le regaló un MP3 y que en el móvil entregado a la policía no tenía imágenes pornográficas y no las borró antes de entregar el móvil a la policía y, sobre si tenía en su haber pastillas para incentivar la libido, contestó que llevaba ibuprofeno pero no ese tipo de pastillas; que acababa de comprar toallitas higiénicas y 7 paquetes de pañuelos de papel, ya que tiene contacto directo con dinero porque va cobrando seguros en los domicilios y se lava mucho las manos, añadiendo que si el menor dio su descripción será porque le habrá visto en el centro comercial, pero que nunca ha coincidido con el en el baño, manifestando también de nuevo que no hay imágenes de carácter pornográfico en su móvil ni imágenes pornográficas de menores, que está casado y tiene dos hijos, reiterando que no ha mantenido relaciones sexuales con el menor Desiderio , ni se ha masturbado delante de el en los baños del centro comercial.

Esta negación de los hechos por parte del acusado debe confrontarse con el conjunto de pruebas practicadas en el plenario y en especial con las declaraciones vertidas por el testigo-victima Desiderio , que declaró por videoconferencia y comenzó diciendo , a preguntas del Ministerio Fiscal, que recordaba los hechos acaecidos entre diciembre de 2016 y febrero de 2017 y contestó afirmativamente cuando le preguntó si le tocó los genitales con la mano y negativamente a que no tenía permiso para ello, concretando que le tocaba 'sus partes' y asintiendo respecto al hecho de que tocaba con el pene sus genitales. A continuación , preguntado concretamente sobre lo que pasó en el cuarto de baño manifestó literalmente que estaba 'meando' y se puso a su lado y le tocó, sucediendo en varias ocasiones, pues quedaban de un viernes para otro viernes; que el iba con su madre al centro comercial y una vez allí se dirigía al cuarto de baño. Negó que el acusado le hubiera regalado un Mp3, limitándose a decir que era suyo pero no aclaró su procedencia. A preguntas de la defensa dijo que cuando el guardia de seguridad lo encontró en los servicios estaba con los pantalones bajados porque estaba haciendo ' cositas', refiriéndose después a que estaba defecando y a que ese viernes no vio al acusado.

Finalmente aclaró que le tocó por ' abajo', el culo, ' sus partes', el pene y por todos lados, y que eso sucedió durante muchos viernes, varias semanas, y aunque el no quería y se lo decía , no le hacía caso.

Observamos que, en su declaración, el menor se sujetaba la cara con el brazo y solo por un momento, la levantó totalmente, mostrando una actitud tímida y esquiva, como de vergüenza e incomodidad por tener que recordar y hablar sobre unos hechos de tal natulareza.

De forma inexplicable no contamos con informe psicológico alguno, pues a lo largo de la causa no se ha acordado ni practicado pericial psicológica respecto al menor Desiderio , a pesar de que cuando se produjeron los hechos contaba tan solo con doce años de edad, e incluso su tutora puso de manifiesto a la policía que padecía cierto retraso mental, y tampoco dicho extremo ha sido constatado por documental o pericial alguna.

Ahora bien, el conjunto de indicios con los que contamos nos va a permitir hacer una valoración pormenorizada y suficiente para conformar un pronunciamiento condenatorio, pues la realidad que aflora del atestado sometido a contradicción en el plenario, a través de la declaración testifical policial, la testifical de Sonsoles , el visionado de las imágenes rescatadas del móvil del acusado, las vigilancias a las que fue sometido, los efectos intervenidos al mismo, así como su propio proceder desde el momento en que fue localizado por coincidir exactamente sus características físicas y vestimenta con los datos indicados por el menor Desiderio sobre el autor de los hechos, y demás datos fácticos acreditados, unido a la principal prueba directa consistente en la persistente y coherente declaración de la víctima a lo largo de la causa y en el acto del juicio, no dejan duda de la conducta protagonizada por el acusado para con dicho menor, de forma continuada, al que, a pesar de su corta edad, sometió a tocamientos, semana tras semana, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, atacando su indemnidad sexual sin contemplaciones ni miramientos.

Así la testigo Sonsoles declaró que Desiderio era hijo de su marido, que iban los viernes al establecimiento DIRECCION000 , y cuando llegaban el les pedía ir al baño, pero nunca contó que le pasaba allí. Iba siempre al mismo baño, y cada viernes hacían el mismo recorrido a la misma hora. También manifestó que era muy nervioso, y que tardaba unos diez o quince minutos; que la llamaron y le dijeron que estaba abajo y le explicaron lo que estaba pasando; que no vio en Desiderio ninguna actitud extraña hasta que le preguntaron porque el quería ir al baño; que el no se quejo, que no habla mucho y que ella no percibió que le pasara algo.

El Policía NUM000 manifestó que ratificó el atestado y que se recibió llamada relativa a que un menor estaba solo en el centro comercial; que uno de los vigilantes de seguridad lo había encontrado con los pantalones bajados tocándose sus genitales y que les dijo que se había citado con un señor mayor con los ojos desviados y calvo; que los vigilantes lo buscaron y localizaron a un hombre con esas precisas características; que lo vigilaron y vieron como deambulaba por los aseos, lo identificaron y los mantuvieron separados. También declaró que se reunió con el menor , y que llegó la tutora, que está casada con el padre del chico, y les dijo que Desiderio tiene cierto retraso, que les pedía ir al baño siempre, que tenia un mp3 de música que ni su padre ni ella se lo habían visto y les había dicho que se lo había regalado el acusado. Le registraron sus pertenencias a Apolonio en la moto y encontraron paquetes de cleenex, servilletas, y pastillas de activar la libido, añadiendo que el menor les dijo que había quedado en los aseos con un señor para hacer cosas de mayores.

El policía NUM001 declaró asimismo que se recibió aviso en la Sala operativa sobre un menor en desamparo en el centro comercial; que se entrevistaron con el jefe de personal de la misma y al ver la gravedad del hecho, exploraron al menor, el cual les habló de actos de tipo sexual que tenían lugar los viernes con un señor, y se procedió a su detención. También añadió que, en su lenguaje, el niño manifestó claramente episodios sexuales, haciendo señas de que llegaron incluso a la penetración, con gestos del dedo en el ano, y también les dijo que en una ocasión le dio un regalo, refiriéndose a juegos de mayores, y dio una descripción del autor, tratándose de un hombre calvo con una desviación en los ojos, de estravismo, y lo corroboraron, observando cuando llegaron que el presunto autor estaba demasiado relajado, que les dijo que es trabajador de una correduría de seguros, que iba por el centro de ocio los viernes, que no había contactado con nadie y que solo estaba dando una vuelta. Asimismo el testigo declaró que la tutora explicó que los viernes lo recogen porque está en un centro de protección y lo llevan de paseo, y que cuando llegaban al centro el menor les pedía ir al baño y lo dejaban a ir, que tenia sus berrinches, que lo dejaba suelto y luego lo recogían. Continuó su declaración explicando que los agentes fueron al parking donde el acusado tenia su motocicleta, y en la moto llevaba producto aromatizante, pastillas para activar las relaciones sexuales, tanto de hombres como de mujeres y paquetes de cleenex y que cuando le pidieron el móvil los vigilantes de seguridad, antes de entregárselo lo apagó.

Sin embargo la policía pudo recuperar archivos borrados y en el acto del juicio se visualizaron archivos que el acusado poseía en el móvil, tratándose de varias fotografías de actos o prácticas sexuales homosexuales protagonizados por jóvenes, que sin duda alguna contribuyen al afianzar el convencimiento de este Tribunal de que fue el acusado y no otra persona la que sometió a la víctima a los tocamientos continuados narrados por el menor, y que acontecieron en viernes sucesivos durante un periodo de la menos unos dos meses.

No en vano, a dicho importante indicio se deben añadir otros datos fácticos que por si solos no servirían de base para un pronunciamiento condenatorio pero que, conectados entre si y valorados junto a las declaraciones testificales ya desbrozadas, refuerzan la actividad probatoria incriminatoria. Así, del atestado sometido a contradicción en el plenario, a través de las declaraciones de los dos agentes de la policía nacional intervinientes, se desprende que el menor describió claramente las características físicas del autor de los hechos, como un hombre mayor, calvo y ojos desviados asi como aludió a su indumentaria, señalando que llevaba puesta una camisa de cuadros. Con esos datos tan específicos fue fácil su localización por parte del vigilante de seguridad Victoriano , que aunque no se personó en el acto del juicio, les explicó a los agentes de la policía que encontró al menor en los servicios con los pantalones bajados, que le contó que procedía de un centro de protección y lo traslado a las oficinas donde le relató que se había citado con un hombre mayor para hacer actos de mayores y le dio su descripción detallada, lo que permitió localizarlo minutos después en el interior del referido centro comercial, coincidiendo plenamente con las características físicas aportadas por el menor y efectuaron un seguimiento observando que se desplazaba hacia los aseos de la zona de ocio y después se dirigía a la línea de cajas del hiper, observaba productos haciendo maniobras poco usuales, sin comprar nada, por lo que los empleados de seguridad privada TIP NUM002 y TIP NUM003 lo interceptaron y lo acompañaron a las dependencias de seguridad hasta que llegó la policía. También contactaron con la tutora del menor y la citaron en las oficinas del centro comercial.

Los agentes de la policía recibieron esta información a su llegada al centro y pudieron comprobar de forma directa la situación, entrevistándose con el menor que les relató también a ellos que había salido del centro de menores DIRECCION001 y que había ido con su madre al centro y que tenía por costumbre acudir a los aseos del mismo, previamente citado con la persona mayor descrita, para realizar actos de mayores, tocamientos e incluso les hizo gestos con las manos como de que el detenido le había llegado a realizar penetración, si bien dicho extremo no se vio posteriormente reflejado en sus posteriores declaraciones con suficiente contundencia como para ser incluido en el relato de hechos de la acusación. No son por tanto meros testigos de referencia sino que, a las manifestaciones que reciben del responsable de seguridad, se unen sus propias y directas comprobaciones sobre las que declararon en el acto del juicio, abarcando también la entrevista con la tutora que les habló de las circunstancias del menor, de su cierto retraso mental, dato que unido a su corta edad, le hacía aun mas vulnerable, que reside en un centro y que los viernes lo recogían para llevarlo de paseo al centro comercial y que les insistía en que quería ir al baño, añadiendo que no reconocía el MP3 que tenía Desiderio y que no se lo habían comprado. Trasladaron al menor al HOSPITAL000 para su exploración y evaluación y al folio 26 obra informe de alta de urgencia se recoge el relato del menor sobre los hechos, constando incluso que el refirió que lloraba tras estos episodios porque no le gustaba pero no lo había comentado con nadie, que los episodios se habían producido de forma periódica desde hacía ocho semanas, todos los viernes, mientras la madre compraba en el supermercado, que el contacto con el autor era siempre en el aseo y que no lo trataba fuera del mismo, no apreciándosele lesiones al menor, ni se le tomaron muestras porque ese día no refirió penetración.

Lo cierto es que el día 10 de febrero de 2017, no llegaron a encontrarse Desiderio y Apolonio , sujetos pasivo y activo del delito continuado de abusos sexuales objeto de enjuiciamiento, a pesar de que como otros viernes habían quedado en los aseos, y de que el propio Apolonio les manifestó a los agentes de la policía que había accedido al baño del centro comercial, recogiendo en el folio 5 del atestado que el vigilante les hizo entrega del teléfono móvil de Apolonio , el cual lo apagó de forma repentina y que le retuvieron el teléfono al manifestarles el menor que le solía sacar fotografías durante sus encuentros en el baño, y a través de los dispositivos de videovigilancia del centro comercial pudieron observar que el detenido había entrado en los aseos de 'moda' a las 16, 05 y había salido a las 16, 12 horas y que el menor había efectuado su entrada en dichos aseos a las 16, 26 horas y salió a las 16, 31 horas acompañado del vigilante TIP NUM002 , visualizando el recorrido que efectuó Apolonio por el interior del centro comercial, desde los aseos 'moda', línea de caja, pasando por los aseos 'ocio' y finalmente hasta que fue interceptado. Una vez detenido le acompañaron a su motocicleta , que la tenía aparcada en el parking y le intervinieron los efectos señalados al inicio del atestado, al folio 2 de las actuaciones, de los que se deben destacar el paquete de toallitas higiénicas marca Dodot básico, siete paquetes de pañuelos de papel Bosque verde, un blister de pastillas con una pastilla blanca redonda, un bote de plástico blanco con cinco pastillas, 4 ovaladas y una redonda, etc, poniendo de manifiesto el propio detenido que las pastillas eran para activar las relaciones sexuales, extremo negado en el acto del juicio, pues manifestó que solo llevaba ibuprofeno, entrando en contradicción con lo manifestado hasta entonces, haciendo constar también los policías actuantes que pudieron observar que el detenido permanecía en una actitud demasiado tranquila y pasiva, dada la gravedad de los hechos, colaborando excesivamente a las indicaciones de los agentes.

Al folio 73 obra informe el Oficial del Grume 84332 que exponía que el detenido les hizo entrega voluntaria del teléfono para su estudio por parte de funcionarios del CNP, y cuando se hizo el volcado del mismo pudieron recuperar numerosos fotografías y vídeos que había sido borrados por el propietario, detectando un alto número de imágenes pornográficas de contenido homosexual que fueron borradas por Apolonio , pero gracias a su recuperación fueron visualizadas en el plenario y sometidas a contradicción en dicho acto, como ya se indicó con anterioridad.

Asimismo consta en dicho informe que se recuperaron varios chats de la aplicación whatsapp donde Apolonio entablaba conversaciones con otro hombres proponiendo prácticas sexuales homosexuales.

Al folio 117 obra oficio policial adjuntadno DVD de las imágenes aportadas por la empresa de seguridad del centro comercial DIRECCION000 del día 10 de marzo de 2017, referidas al atestado NUM004 de 10/3/17.

Las testificales practicadas en el plenario revelaron que el acusado protagonizo una serie de episodios con Desiderio , de doce años de edad, del que abusó sexualmente atacando sin miramientos su indemnidad sexual.

No solo contamos con la declaración coherente y persistente de la víctima que vino a narrar los hechos haciendo un relato que destiló sencillez y sinceridad y que viene a coincidir esencialmente con lo que ha ido exponiendo desde el inicio de las diligencias, reuniendo sus manifestaciones las condiciones de verosimilitud, coherencia y persistencia que la hacen digna de ser considerada una prueba contundente y sin fisuras, con plena eficacia probatoria, pues de todos es sabido que este tipo de hechos se producen cuando la víctima se encuentra sola y es aprovechada dicha circunstancia por el acusado para llevar a cabo sus actos libidinosos.

En efecto, Desiderio , cuando fue localizado por el vigilante de seguridad en los aseos, con los pantalones bajados tocándose sus partes, expuso desde el principio los hechos con total transparencia y candidez, propia de su edad y circunstancias personales, facilitando las señas del señor mayor con el que quedaba viernes tras viernes desde que el se le acercó un dia cuando estaba haciendo pis, le miró insistentemente y empezó a tocarle, sin su permiso, dándole vergüenza. Reiteró su relato de los hechos a la policía y después cuando fue objeto de exploración por la Jueza de Instrucción, en presencia del Ministerio Fiscal y del letrado de la defensa, obrando en autos grabación de dicha exploración, ( folio 66), efectuada con contradicción, y que coincide con sus manifestaciones en el acto del juicio, a través de videoconferencia. Así le contó a la Jueza instructora que le tocó por donde hace pipí y en el culito y con sus partes en su culo. Dijo que el llamaba picha al pene y que le tocó la picha con las manos y cuando le toco el culo le hizo daño y le dijo que parara, y que los hechos se produjeron todos los viernes pero ese ultimo viernes no lo habia visto pues vino la policía y se lo llevó abajo, añadiendo que no se lo dijo a su madre ( tutora), porque se hubiera enfadado Entonces cuando hizo dicha declaración tenía doce años y en la actualidad, han transcurrido unos dos años pero sus recuerdos han permanecido prácticamente intactos pues ha vuelto a explicar de forma coherente y persistente los tocamientos a los que fue sometido y es evidente que carecía de capacidad para consentir esas prácticas y que el acusado, plenamente consciente de la inmoralidad de sus actos, lo fue conduciendo atacando su indemnidad sexual sin contemplaciones, doblegando su voluntad para satisfacer sus deseos libidinosos, consciente de que se trataba de un menor especialmente vulnerable, al que dejaban deambular solo por el centro comercial la tarde que lo recogían del centro donde vivía internado, para dar una vuelta, y que acudía solo al baño sin vigilancia de familiar alguno, convirtiéndose en una presa fácil.

No en vano se trata de un menor que ha sido declarado en situación de desamparo obrando en el Rollo resolución de la Consejería de salud, igualdad y políticas sociales, ratificación de desamparo de 15 de marzo de 2018, por la que se ratificó la declaración provisional acordada con anterioridad, en diciembre de 2017.

No se vislumbra motivo alguno que pudiera inducir a Desiderio a inventarse unos hechos de tal naturaleza pues ningún vínculo le unía con Apolonio , del que solo sabía que era un señor mayor, calvo, pelo cano, ojos desviados y camisa a cuadros, lo que permitió al vigilante de seguridad ( consta su declaración ante la policía a los folios 30 y 31), localizarlo fácilmente y precisamente en el baño donde se encontraba antes el menor, realizando su seguimiento con el resultado antes descrito. Por pocos minutos no se encontraron pues unos minutos antes había sido recogido por ese mismo vigilante en el mismo baño, lo que viene a reforzar la cita que ambos tenían, viernes tras viernes, como también vino a corroborar su tutora Sonsoles cuando explicó que el niño pedía ir al baño cada semana cuando llegaban al centro comercial y le dejaban ir solo sin sospechar nada , hasta que el diez de febrero contó al vigilante lo que le estaba pasando, y lo ha venido reiterando hasta la actualidad, no desvirtuando en modo alguno la veracidad o credibilidad de su testimonio el dato inicial relativo a que el acusado le había regalado un mp3 y que posteriormente negó, pues se trata de un extremo tangencial y accesorio que no afecta al relato central persistente y coherente relativo a los sucesivos y continuados tocamientos que le efectuó el acusado durante al menos un periodo de dos meses, en las tardes de los viernes, y en las circunstancias ya reiteradas.

A dicha prueba principal, como también hemos venido explicando, se deben unir los datos fácticos o indidicios acreditados ya reseñados de forma pormenorizada, que claramente vinieron a revelar que los hechos se produjeron tal como los narró Desiderio y que el acusado fue el autor de los mismos sin género de dudas.

Se trata de un delito en el que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, no solo la libertad sexual y en el presente caso estamos ante un delito continuado pues a lo largo de un periodo de unos dos meses, al menos, el acusado quedó los viernes por la tarse con el menor protagonizando episodios de abuso sexual con el. Fueron varios episodios diferenciados en el tiempo, pero que obedecían a un mismo propósito libidinoso y fueron cometidos aprovechando similar ocasión derivada de la presencia, viernes tras viernes, de Desiderio en el centro comercial donde se produjeron los hechos, y al que esta acudía de paseo con su familia, y quedaba con el en los servicios, para no levantar sospechas, concurriendo por tanto los requisitos del artículo 74 del código penal que regula la continuidad delictiva.

En definitiva, se ha concretado la acusación contra el en tocamientos, sin penetración, y por ello han sido incardinados en el artículo 183-1 del Código Penal.

No podemos considerar que sus manifestaciones desvirtúen el relato verosímil y coherente del menor, unido al resto de pruebas practicadas que conforman un conjunto de indicios acreditados contundentes que no dejan duda de lo realmente acontecido, y en consecuencia, entendemos que el acusado, se aprovechó de que era menor, y de que sus familiares le dejaban ir solo a los servicios, tratándose de una presa fácil y vulnerable, reflejando así una falta total de escrúpulos, perpetrando sin miramientos una conducta que, de forma continua y reiterada, constituyó un claro ataque a la indemnidad sexual de la víctima, de doce años de edad.

Se trata de ataques a bienes personales, como la indemnidad sexual de un menor , siendo el sujeto pasivo la misma persona y en consecuencia la pena a imponer ha de estar dentro de los límites de la mitad superior prevista para el delito y que va de cuatro a seis años de prisión, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la imposición de la pena mínima de 4 años de prisión, atendiendo al hecho atenuatorio de la responsabilidad criminal consistente en la reparación del daño por parte del acusado que, a la fecha de la celebración del juicio había ingresado en la cuenta de de depósitos y consignaciones judiciales la suma de 1.000 euros a la que asciende la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.



TERCERO: Que en la realización del delito ha concurrido la circunstancia atenuante de reparación del daño causado prevista en el artículo 21.5 del Código Penal pues a la fecha del acto del juicio, el acusado había consignado la cantidad de 1.000 euros en concpeto de indemnización atendiendo a la petición de responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la individualización de la pena, dadas las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos , tratándose de un delito continuado y partiendo de que la pena prevista para el delito va de dos a seis años, procede fijar la pena en su mitad superior, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal y por tanto la pena a imponer, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, estimamos que ha de ser la de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima tal como la ha solicitado el Ministerio Fiscal, conforme al artículo 57 del Código penal es también procedente de acuerdo con lo solicitado por dicho Ministerio público y con el fin de proteger al máximo la indemnidad del menor, asi como la prohibición de acudir al centro comercial DIRECCION000 . Concretamente procede imponer la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros al perjudicado, a su domicilio y su lugar de estudios, y de comunicar por cualquier medio con el por plazo de ocho años y prohibición de acudir al centro comercial DIRECCION000 desde la 10 horas de los viernes hasta las 22 horas de los domingos .



CUARTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de, CUATRO AÑOS DE PRISION con las accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros al perjudicado, a su domicilio y su lugar de estudios, y de comunicar por cualquier medio con el por plazo de ocho años y prohibición de acudir al centro comercial DIRECCION000 desde la 10 horas de los viernes hasta las 22 horas de los domingos . y pago de las costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramitese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Pena del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de todo lo cual, como Secretaria doy fe.