Sentencia Penal Nº 163/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 33/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apra núm. 33/2020-DO
Procedimiento Abreviado núm. 20/2019
Juzgado de lo Penal núm. 13-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación de juicio rápido núm. 33/2020, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 20/2019 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito contra la
seguridad del tráfico. Es parte apelante el acusado Marcelino ; y parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente
el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de noviembre de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' QUE CONDENO al acusado, Marcelino , como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia del alcohol y un delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, concurriendo respecto del segundo de ellos la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE DIECISÉIS MESES, por el primero de los delitos; y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA, por el delito de desobediencia.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Marcelino , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación parcial de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que, por informe de 31 de enero de 2020, se ha opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no considerarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' Ha resultado probado que sobre las 5,30 horas del día 30 de diciembre de 2018 el acusado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, condujo el vehículo a motor marca Skoda y modelo Superb, matrícula ....RWQ , por la Avenida San Salvador de la localidad de Badalona, pese a haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que le inhabilitaban para el adecuado ejercicio de la conducción con la consiguiente disminución de sus reflejos, lo que motivó que quedara dormido con el vehículo en marcha en medio de la vía.

Seguidamente una patrulla de la Policía Local se personó en el lugar y requirió al acusado para que se sometiera a las pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica a la vista de los síntomas de embriaguez que presentaba, entre ellos el fuerte olor a alcohol, habla pastosa y repetitiva, disminución de reflejos e imprecisa coordinación de movimientos. El acusado accedió en un primer momento a la práctica de la prueba con el alcoholímetro portátil, ofreciendo un resultado positivo de 0,89 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, pero posteriormente, ya en dependencias policiales, se negó de facto a la práctica de las pruebas en el etilómetro de precisión, simulando acceder a ello pero soplando voluntaria y reiteradamente de manera incorrecta; y todo ello pese a ser advertido por la fuerza actuante de las consecuencias jurídicas que le podía acarrear tal negativa'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la instancia que se complementan con los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y postula su absolución por el delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal. En esencia el fundamento de su recurso consiste en que al haber sido condenado por el delito de alcoholemia, con fundamento en la prueba con el alcoholímetro portátil, la prueba con el etilómetro de precisión no aportaba nada a la valoración de los hechos. Y concluye que si ' el acusado dio un resultado positivo en principio, no se le puede atribuir haberse negado a efectuar las pruebas que han conducido a su condena por el primer delito'.

La tesis del apelante no puede acogerse. Aunque de forma confusa, la parte apelante plantea una cuestión que ha suscitado interpretaciones divergentes. Se trata de la compatibilidad entre las conductas de los artículos 379 y 383 del Código Penal. La posición contraria a la posibilidad de condenar por ambos delitos viene a coincidir con las alegaciones contenidas en el recurso: Una vez queda probada la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con relevancia penal, ya no podrá haber una desobediencia porque ya no tendrán objeto las pruebas de detección alcohólica dirigidas a acreditar un hecho que ya habrá quedado acreditado.

La tesis que sirve de fundamento a la apelación es contraria a la jurisprudencia sobre el delito del artículo 383. La Sala Segunda ha establecido que son compatibles ambos tipos y que la conducta que sanciona el artículo 383 no convierte la obligación de cuyo incumplimiento se trata en mero instrumento respecto al delito del artículo 379.

Por todas, cabe citar la sentencia núm. 531/2017, de 11 de julio, en la que se reitera la jurisprudencia sobre el delito del artículo 383. Aunque la sentencia se refiere a la negativa a practicar la segunda prueba de detección alcohólica, sus razonamientos son aplicables con más motivo a este caso, en el que el apelante no verificó ninguna de las pruebas con el etilómetro de precisión y sólo consintió hacerse la prueba con el portátil.

La Sala, con cita de la sentencia del Pleno núm. 210/2017, hace una detallada exposición sobre de la cuestión.

La sentencia del Alto Tribunal señala que las tres posiciones que se han sostenido son las siguientes: ' 1) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del art. 383 CP .

2) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

3) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera.

Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

A esta tercera tesis se adscribe el Tribunal a quo.

A continuación se consignan los argumentos a favor y en contra de las mismas y opta por considerar que la negativa a la segunda prueba ya conforma el delito. De entre esos argumentos consideramos oportuno destacar los razonamientos referidos a las diferencias entre los bienes jurídicos protegidos en uno y otro tipo.

Dice la Sala: ' La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ? Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada de desobediencia.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia loes frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si se produce ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se opone a órdenes de agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está primariamente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también está Sala Segunda (STS 419/2017, de 8 de junio ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 blindando penalmente las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art.

379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad sancionándose el entorpecimiento de funciones públicas, resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala: SSTS 1/2002, de 22 de marzo y más recientemente 419/2017, de 8 de junio . Leemos en esta última: 'En lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383 del C. Penal , se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes. El legislador ha enfatizado la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y ha querido reforzar las posibilidades de su punición obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena. Se ha considerado que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que ampara el referido precepto: el bien inm ediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.

El precepto cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383 del C. Penal . Por lo cual, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo. La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple así una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.

A esa función preventiva general de la norma se le suma la eficacia que se obtiene en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consuma. Máxime si se pondera que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del precepto: 'En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

Se ha cuestionado doctrinal y jurisprudencialmente la aplicación conjunta de ambos preceptos al entender que el tipo penal del art. 383 del C. Penal presenta un carácter meramente formal que vulnera el principio de ofensividad o lesividad, al no concurrir un bien jurídico realmente afectado o vulnerado distinto a los bienes ya contemplados en el artículo 379 del mismo texto legal . Por lo cual, en el caso de que se aplicara este último precepto ya no cabría apreciar conjuntamente el delito de desobediencia. Sin embargo, a pesar de la dosis de razonabilidad que esa opción presenta, ello no tiene por qué ser necesariamente así.

En primer lugar, porque, tal como se ha expuesto supra, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el delito de desobediencia tutela la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública -también llamado, señala el TC, principio de autoridad-. Y ello no sólo lo ha admitido con anterioridad a la reforma de 2007 ( SSTC 161 y 234 de 1997 ), sino también parece desprenderse el mismo criterio, si bien de forma indirecta o tácita, cuando entró a contemplar la posibilidad de un concurso real entre ambos delitos con posterioridad a la referida reforma, es decir, cuando el tipo de desobediencia se ubicó como específico en el Capítulo IV del Título XVII del C. Penal ( STC 1/2009, de 18-12 ). (...).

La función del art. 383 todavía alcanza un mayor realce tras la introducción mediante la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales, que se especifican en el nuevo inciso segundo del art. 379.2. A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericia de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del art. 383 la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del art. 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia).

Por lo demás, tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.

Es cierto que se da en este caso la singularidad de que el objeto de la prueba es el propio imputado, circunstancia que genera no poca renuencia y rechazo por el ciudadano que se ve implicado como imputado en unas diligencias de investigación de esa índole. Esta contingencia, sin embargo, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no supone ningún obstáculo de índole procesal para aplicar la norma sancionadora, toda vez que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y tampoco a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido admitiendo suculpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE ( SSTC 103/1985 , 107/1985 , 76/1990 , 197/1995 y 161/1997 , entre otras).

Con lo cual se comprueba una vez más que lo que en gran medida genera cierto rechazo o repulsa en el supuesto que nos ocupa no es que se utilice un delito formal o instrumental para garantizar el resultado probatorio de un juicio, sino más bien que ese delito sea instrumentalizado para que colabore el acusado en la obtención de su propia condena, al prohibirle una conducta omisiva que, en principio, debiera ser entendida como lo que se conoce como un autoencrubrimiento impune. Sin embargo, conviene reiterar que, una vez que el Tribunal Constitucional adopta la decisión de considerar imperativa esa colaboración al no insertarla dentro del concepto de declaración o confesión del reo, se hace ya muy difícil descartar de plano la posibilidad de que se esté incurriendo en un delito de desobediencia. Y ello a pesar de las reticencias que pueda generar desde una óptica penal, sustantiva y procesal, la punición de un imputado por el mero hecho de autodefenderse adoptando un comportamiento omisivo contrario al art. 383 del C. Penal ...'.

Así pues hay que concluir considerando ajustada a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal: la negativa del acusado estuvo bien incardinada en el art. 383 CP '.

La proyección de esta jurisprudencia en el caso determina, como ya hemos avanzado, que si la Sala Segunda afirma que la negativa a la segunda prueba constituye la conducta típica con más motivo será incardinable en el tipo el rechazo a las pruebas con el etilómetro de precisión.

No está de más recordar, asimismo, que no es inusual que haya una negativa del conductor a hacerse las pruebas con el aparato de medición evidencial tras un resultado positivo con el alcoholímetro portátil.

En definitiva, el recurso se desestima.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de juicio rápido interpuesto por la representación procesal del acusado Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona con fecha 28 de noviembre de 2019 en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 20/2019, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo resolvemos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.