Sentencia Penal Nº 163/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 44/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 44/2020

Procedimiento Abreviado nº 155/2018 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº SEIS de GRANADA (Juicio Oral nº 112/2019).-

Ponente Sr. Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 163 /2020-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª . Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 155/2.018, del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, Juicio Oral número 112/2019 de dicho Juzgado, por un delito de deslealtad profesional. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: de un lado, la acusación particular ejercida por Aureliano, representado por la Procuradora Sra. Carmen Martínez Checa y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Poyatos Jiménez, y de otro el acusado Bernardino, representado por la Procuradora Sra. María Encarnación de Miras López y defendido por el Letrado Sr. Antonio Illana Conde. Es apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación de ambos recursos. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Que Aureliano a lo largo del año 2010 contrató los servicios del letrado Bernardino, colegiado de Granada número NUM000, y ello al objeto de entablar acciones legales y formular demanda de naturaleza civil contra Doroteo por y para reclamación de cierta cantidad de dinero. Tales servicios fueron contratados sin que por Bernardino se exigiera cantidad alguna inicial de pago, y tampoco de provisión, puesto que se acordó que fuese un porcentaje a la conclusión del procedimiento entablado. El abogado Bernardino nunca presentó la correspondiente demanda ante un órgano jurisdiccional, pese a que era lo que se había acordado con el cliente, siendo que incluso habiéndose preocupado Aureliano por el asunto en fechas posteriores al no saber nada de su procedimiento, y habiéndole preguntado por el mismo en reiteradas ocasiones al abogado, el acusado Bernardino le hizo creer de diversas formas que había presentado la demanda y que el procedimiento estaba en marcha, hasta el punto de que incluso le llegó a decir entregándole una cédula de citación que el juicio se celebraría el 18 de diciembre de 2013 aunque dicho día Bernardino, ya incluso en los Juzgados, hizo creer a Aureliano, que acudió al supuesto juicio, que el mismo se había suspendido, llegando incluso a entregarle a Aureliano documentación que pretendía hacerle ver que la demanda en su día había sido presentada pese a que Bernardino sabía que nunca se había presentado demanda alguna cumpliendo el encargo y lo acordado con Aureliano.

Consecuencia de los hechos anteriores Aureliano estuvo años creyendo que la reclamación de cantidad mediante demanda que había acordado con el acusado estaba en marcha, siendo la realidad que la demanda nunca se había presentado, años que para el anterior fueron de absoluta angustia, incertidumbre y desazón y que, además, retrasaron la reclamación de cantidad pues no fue hasta el año 2014 cuando se enteró de que nunca se había presentado demanda alguna, teniendo Aureliano que contratar años después los servicios de otro letrado para la reclamación de la cantidad que inicialmente había encomendado al acusado, todo lo cual provocó que fuese años después cuando terminó cobrando una cantidad que pudo haber sido percibida mucho antes.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que absolviéndolo de los dos delitos de falsedad en documento privado de los que era objeto de acusación debo CONDENAR y CONDENO a Bernardino como autor responsable criminalmente de un delito de deslealtad profesional en el ámbito de la abogacía, ya definido, sin circunstancias, a la pena de multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante un periodo de tiempo de un año y tres meses, y al pago de una tercera parte de las costas causadas en el presente procedimiento incluyéndose las de la acusación particular.

Firme que sea la presente sentencia líbrese atento oficio al Colegio de Abogados de Granada correspondiente al objeto de dar cumplimiento a la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía en los términos acordados.

Se declara de abono, en su caso, el periodo de privación de libertad preventiva sufrida por esta causa por el acusado para el cumplimiento de la pena impuesta'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación del acusado y por la de la acusación particular.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de un delito de deslealtad profesional en el ámbito de la abogacía, sin circunstancias, a la pena de multa de 15 meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante un periodo de tiempo de un año y tres meses, y al pago de una tercera parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular. Le absuelve, en cambio, de los dos delitos de falsedad documental de los que era también acusado por las partes acusadoras, pública y particular.

Tras la amplia valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quoen la resolución que ahora se impugna.

Se formulan recursos por la acusación particular, en relación con la absolución del acusado de esos dos delitos de falsedad documental que fueron también objeto de acusación, así como por la defensa del acusado.

SEGUNDO.- Recurso de la acusación particular ejercida por Aureliano

Denuncia una errónea valoración de la prueba. Aun cierto que inicialmente los documentos sobre los que se inicia la causa son los referidos en su escrito de acusación (cédula de citación a juicio de 21 de septiembre de 2.013 y otro documento de fecha 24 de julio de 2.014, solicitando identificar el número de procedimiento), sostiene este recurrente que ha sido en la fase de conclusiones definitivas, tras la prueba practicada, cuando se ha concretado la falsedad en relación con dos documentos de fechas 10 de marzo y 8 de julio de 2.010, consistentes en sendas copias de supuestas demandas civiles formuladas por el acusado. Afirma que no son documentos ajenos a la causa e introducidos ex novo en el acto de la vista oral, pues a los mismos incluso hace amplia referencia el Juzgador como elementos de cargo contra el acusado en la valoración de la prueba. Se trata, además, de documentos a los que también aludió el auto esta misma Sección, de fecha 9 de octubre de 2.018 (folios 204 y ss). Para el recurrente, no ha existido una modificación de los documentos supuestamente falsos, pues están íntimamente ligados a la actuación falsaria del acusado desde el inicio del procedimiento. Solicita, en consecuencia, la declaración de nulidad de la sentencia dictada, e igualmente se acuerde que la nulidad se extienda hasta el juicio oral, y de manera subsidiaria, se revoque parcialmente la sentencia y se condene al acusado como autor responsable de dos delitos de falsedad en documento privado del art. 395 del CP a la pena, por cada uno, de un año de prisión.

El recurso, que no cuenta con el sustento del Ministerio Fiscal (a pesar de que mantuvo su acusación por delitos de falsedad documental), e impugnado también por la defensa, no será estimado. Esta Sala comparte la argumentación del Juzgador que ha conducido a la absolución por estos delitos de falsedad, vinculada tal decisión a la aplicación del principio acusatorio.

En efecto, el Sr. Magistrado a quodedica el tercero de los fundamentos jurídicos de su sentencia a abordar esta cuestión. Compartimos la argumentación allí contenida y a la misma nos remitimos.

Al examinar las actuaciones, esta Sala ha comprobado el curso procesal de la causa descrito por el Juzgador en la sentencia. En el auto de 5 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado Instructor por el que se acuerda la continuación de la tramitación de la actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado se alude tan solo, de forma expresa y específica, como documentos falseados, a la cédula de citación a juicio aparentemente librada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granada con fecha el 21 de septiembre de 2013 en la que se convocaba al Sr. Aureliano al supuesto Juicio Verbal señalado para el día 18 de diciembre de 2013 (primer documento), y a la copia de un escrito supuestamente presentado ante dicho Juzgado el día 24 de julio de 2014, con sello del Decanato de los Juzgados de Granada a fin de localizar o identificarel procedimiento (segundo documento). En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 217 a 220) de fecha 12 de noviembre de 2018 se efectúa un relato de hechos que viene a ser un trasunto del auto de incoación de procedimiento abreviado, y se acusa por la posible falsedad de esos dos documentos anteriormente citados, es decir, la supuesta cédula de citación expedida el 21 de septiembre de 2013, y la copia del escrito presentado el 24 de julio de 2014 con sello del Decanato de Granada. Por su parte la acusación particular presentó escrito de acusación provisional (folios 226 y 227) que reprodujo en lo esencial los términos del escrito del Ministerio Fiscal, y formuló acusación por dos delitos de falsedad en documento privado identificando como tales la tan citada cédula de citación y el supuesto escrito presentado el 24 de julio de 2014 con sello de Decanato, además de por un delito de deslealtad profesional (del que no acusó inicialmente el Ministerio Fiscal, quien formuló adhesión a la calificación particular en sus conclusiones definitivas en relación con este delito del art. 467, 2 CP). Finalmente, con fecha 4 de febrero de 2019 se dictó auto de apertura de juicio oral contra el acusado por un delito de deslealtad profesional y por dos delitos de falsedad en documento privado.

En el acto de juicio oral, finalizada la prueba, en el trámite de conclusiones definitivas, tanto la acusación pública (además de acusar también por delito de deslealtad profesional, como hemos dicho) como la acusación particular modificaron las provisionales, de manera un tanto confusa (hubiera resultado conveniente la redacción de un nuevo escrito con esas conclusiones definitivas), para añadir al relato de hechos que cuando Aureliano conoció de la falsedad de la cédula de citación el acusado le entregó, a finales del año 2013 o principios del año 2014, dos copias de sendas demandas falsas que el acusado había elaborado por sí y que llevaban fecha de presentación en Decanato los días 10 de marzo de 2010 y 8 de julio de 2010 respectivamente, en las que el acusado, con el mismo propósito de perjudicar a su cliente y de mantenerlo en la creencia de que la reclamación judicial estaba en curso (o al menos había sido debidamente formulada), simulaba la presentación de las demandas en Decanato cuando tal presentación jamás había tenido lugar. Es decir, las conclusiones definitivas de las acusaciones, al delimitar los documentos tachados de falsos, introdujeron una modificación sustancial, y ya no se refirieron a la cédula de citación a juicio aparentemente emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granada el 21 de septiembre de 2013, ni tampoco a la copia de un escrito presentado el día 24 de julio de 2014 con sello del Decanato de los Juzgados de Granada, que dejaron expresamente fuera del ámbito de enjuiciamiento pues la representante del Ministerio Fiscal suprimió de modo expreso (y la acusación particular se adhirió a dicha modificación) la frase final de su conclusión segunda (folio 219) en la que se aludía a los dos delitos de falsedad documental ...por las manipulaciones de diciembre de 2.013 y julio de 2.014.Con esa expresa supresión, concretaron su acusación por dos delitos de falsedad en documento privado en relación con los dos documentos de supuesta presentación de demanda que llevaban sello de Decanato de fechas 10 de marzo de 2010 y 8 de julio de 2010, es decir los recogidos en los folios 22, 23, 24 y 27 de las actuaciones, y no por tanto los documentos recogidos en los folios 8 y 9 de las actuaciones.

De forma que, aun mantenida la calificación jurídica provisional, el objeto es distinto, y si se condenase por la falsedad de dos documentos sobre los que no se formuló acusación provisional se estaría condenando por hechos diferentes a los que fueron objeto de acusación, con vulneración del derecho de defensa del acusado.

TERCERO.- Recurso del acusado Bernardino

En primer lugar, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad de armas en relación con la declaración del denunciante Sr. Aureliano en el acto plenario.

Se argumenta en este primer motivo que tras la interrupción de la declaración del denunciante tras la caótica interpretación o traducción de la misma (suspensión a la que no se opuso la defensa), en su segunda declaración se formularon de nuevo todas las preguntas al citado denunciante, es decir, se empezó desde el principio. Deriva el recurrente de ello que la acusación tuvo así oportunidad de elaborar de nuevo su testimonio, introduciendo algunos importantes matices diferenciadores en relación con la inicial declaración. Sostiene que debieron conservar validez los actos de la primera sesión, es decir, en lo que al motivo concierne, la parte del examen del testigo ya realizada ( art. 788 LECr).

Este primer motivo no será estimado. Más allá de la retórica invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de armas en el proceso, no entendemos la queja del recurrente, que no solo no se opuso a la suspensión de la vista oral para el nombramiento de nuevo intérprete sino que, por lo demás, no ha logrado concretar en qué hubieran consistido esos matices diferencialesentre una y otra declaración del Sr. Aureliano a que tan insistentemente alude como sugerentes de una desventaja para la defensa respecto de la acusación. Al margen de que si la traducción de la primera parte del testimonio del denunciante resultó tan caótica como el propio recurrente admite, lo procedente era no otorgar fiabilidad a la interpretación de esa primera parte del testimonio de Aureliano, de manera que las garantías procesales asociadas a una correcta traducción aconsejaban no retomar, sino reiniciar, la declaración del ciudadano británico aquí denunciante, a fin de obtener una mayor fiabilidad en la traducción, tanto de lo que se le preguntaba como de lo que éste respondía.

CUARTO.- En un segundo motivo, aprecia el acusado en su recurso la vulneración del principio de legalidad, por inexistencia de los elementos del tipo del delito de deslealtad profesional del art. 467, 2 del CP, en concreto, la existencia de un encargo, así como la existencia de un perjuicio manifiesto derivado de la acción desleal.

En cuanto al primer requisito, sostiene el recurso, siempre según la versión del acusado, que nunca recibió el encargo del denunciante de asistirle y ejercer su defensa a lo largo de todo el procedimiento (como sostienen las acusaciones y acoge la sentencia). El encargo, no formalizado, consistió tan solo en preparar o confeccionar unas facturas y redactar una demanda de procedimiento monitorio. Critica el recurrente la que considera ambigua redacción de los hechos probados de la sentencia sobre este particular apartado (... entablar acciones legales y formular demanda de naturaleza civil contra Doroteo) y entiende que la preparación de facturas y la redacción de una demanda de procedimiento monitorio (que el acusado admite como único contenido del encargo) encajan perfectamente en esa formulación del hecho probado. Sostiene el acusado que fue él quien, como profesional del Derecho, optó por el procedimiento monitorio porque no generaba gastos al denunciante, quien podía como particular iniciarlo directamente. Obran en autos los correos electrónicos remitidos entre denunciante y denunciado en tal sentido, en uno de los cuales aparece como archivo adjunto lo que se cita como demanda. Consta unida dicha demanda, cuya cantidad coincide con el importe de las facturas también redactadas por el acusado. Ese fue única y exclusivamente el encargo recibido por el acusado, sin prueba, dice el recurso, de que también le encomendase el denunciante la presentación de dicha demanda ni la asistencia jurídica posterior. No hay hoja de encargo, ni contrato mercantil ni de arrendamiento de servicios, correo electrónico, mensaje o cualquier otro documento donde se detalle que el encargo profesional iba más allá de lo admitido por el acusado (preparación de facturas y redacción de la demanda de monitorio). Tampoco existió provisión de fondos, y el acusado negó tajantemente (y tampoco lo afirmó el denunciante, dice el recurso) la existencia de un pacto de cuota litis. Tan solo la declaración del denunciante, que debe ser valorada con las debidas reservas en cuanto tal, apoya la existencia de que el encargo consistiese en redactar y presentar la demanda. De existir duda razonable, como en este caso, sobre el contenido y alcance del encargo, aquélla debe operar a favor del acusado, según su recurso.

Junto a lo anterior, y como tercer motivo de su recurso, sostiene el recurrente que no ha sido acreditado perjuicio manifiesto alguno causado al denunciante, respecto de quien la sentencia afirma que, tras contratar los servicios de otro letrado, finalmente percibió lo reclamado. El mero retraso en obtener éxito a su reclamación tampoco le ha perjudicado, por el mandato legal sobre la obligación de pago de intereses en sentencias de condena al pago de cantidad líquida. En el tipo penal del art. 467, 2 CP el perjuicio manifiestotiene que ser patrimonial, sin que baste el supuesto daño moral consistente, en este caso, en hacerle esperar años en la creencia de que el juicio estaba en curso. De otro lado, estima el recurso que, siendo este un delito de resultado, según la jurisprudencia, son admisibles formas imperfectas de ejecución, aspecto éste que no ha sido abordado en la sentencia y que, en caso de así considerarse, tendría las correspondientes consecuencias penológicas.

En su cuarto motivo, el recurrente denuncia un error en la valoración de la prueba en el relato de hechos probados, en el que reproduce en gran medida argumentos ya esgrimidos en los anteriores, sobre la falta de acreditación documental del alcance del encargo. En la prueba testifical destaca el recurrente que la Procuradora Sra. Petra declaró que cuando el acusado contactó con ella, lo hizo al ser requerido por el denunciante y conforme a la información facilitada por éste. Procuradora y acusado coinciden en que no se ha presentado ninguna demanda, porque el acusado sostiene que ese no fue el encargo que recibió. La Sra. Petra no fue apoderada, pero nada ha de extrañar al respecto porque la demanda de monitorio no va encabezada por procurador. En cuanto a las declaraciones del denunciante y de su esposa, distan de ser coincidentes, dice el recurrente, al margen de su interés en el asunto. La esposa del denunciante inicia su declaración negando que el abogado les entregase ningún documento, pero después admite que se lo envió por e-mail. También estima el recurrente que existe otra contradicción entre la declaración de la esposa y de Aureliano: éste dijo en juicio que no designó a Petra, sino solo a Bernardino, pero la esposa refiere que cuando fueron al Decanato en julio de 2.014 para informarse de si se había presentado demanda o no, llamaron a Petra y dijo que no tenía ni idea, y que entonces llamaron a Bernardino y tenía el móvil apagado. Se pregunta el recurrente cómo es posible que, sin designación de procuradora, se hubieran puesto en contacto con ella.

El recurrente cuestiona también el alcance de la responsabilidad civil establecida en la sentencia, incluso la propia procedencia de tal. Dice el recurrente que no existe base alguna de cuantificación, más allá de considerar prudente, ajustada y moderada la suma de 2.500 euros que la sentencia establece, y que alcanza el 30 % del importe reclamado (y obtenido) por el denunciante en el procedimiento civil.

QUINTO.- Entendemos que la proximidad argumental de los tres motivos citados en el apartado precedente autorizan un común tratamiento de los mismos.

La STS 194/2015, de 31 de marzo recuerda que en el artículo 467.2 del Código Penal se castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el párrafo tercero se sanciona esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave.

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) el cual consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio y STS nº 392/2012, de 16 de mayo).

El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia, puede también ser moral ( SSTS de 17 de diciembre de 1997, con cita de las de 4 de julio de 1968, 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977). En cualquier caso, ha de ser manifiesto, interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del autor, ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio). En algunos precedentes se ha apreciado el perjuicio típico en dejar prescribir una acción ( STS de 11 de octubre de 1989); en el retraso en entregar una indemnización ( STS nº 1/1999, de 31 de mayo); y en la pérdida de la acción ejecutiva que asistía al cliente del autor del delito ( STS nº 897/2002, de 22 de mayo).

En el presente caso, esta Sala entiende que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral permite estimar debidamente acreditada la concurrencia de los requisitos del tipo penal referido en la conducta del ahora apelante, sin que consideremos que se haya incurrido en error alguno en aquella. Tampoco acogemos que el delito se haya cometido en grado de tentativa, pues si el perjuicio se ha producido, aunque en este caso sea de carácter moral, se ha alcanzado la consumación.

La sentencia contiene una amplia motivación de la prueba practicada en el plenario, con análisis detallado de las manifestaciones tanto del acusado como de los testigos, singularmente el denunciante Sr. Aureliano, pero también de su esposa y de la procuradora Sra. Petra. Si se valoran de forma interrelacionada tales elementos de prueba, la conclusión a que llega el Juzgador no solo resulta plenamente lógica y acomodada a reglas de común experiencia, sino que nos parece la única interpretación posible desde estos parámetros, pues solo desde la versión del denunciante tiene sentido la existencia de la citación falsa (su falsedad se ha acreditado mediante la certificación del LAJ del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de 17 de marzo de 2.015 -folio 18, aunque la foliación es confusa-) y de la presencia del denunciante, su esposa y la testigo Aida (folio 138) en la sede del Juzgado para asistir a la supuesta celebración del juicio verbal en diciembre de 2.013 al que se refiere la referida citación inveraz. El acusado niega haberla confeccionado, pero lo que entiende inverosímil esta Sala, al igual que el Juzgador de la instancia, es que el denunciante, ciudadano británico que apenas habla español y desconoce nuestro sistema judicial, fuese el autor de tal documento, por sí o auxiliado. Otro tanto puede mantenerse en relación con los documentos fechados (fecha del sello de Decanato) el 10 de marzo de 2010 y 8 de julio de 2010, supuestas demandas de juicio monitorio que no fueron presentadas, según se ha certificado por el propio Decanato de los Juzgados.

En suma, asumimos como propia, por acertada y profusamente motivada, la valoración realizada por el Sr. Magistrado a quosobre el desarrollo de los hechos.

SEXTO.- El importe de la indemnización que el Juzgador ha fijado en la sentencia como reparación del perjuicio obtenido también ha sido cuestionado por el recurrente. Sostiene que carece de bases de fijación, es desproporcionada y representa casi el treinta por cierto de la cuantía de la demanda civil.

No podemos compartir tampoco la denuncia del motivo sobre la ausencia de fundamentación de las bases, pues la sentencia de instancia, tras aludir a que se repara un daño moral, justifica la cuantía en que no nos hallamos ante un supuesto de no presentación de demanda o no ejercicio de acción. A sabiendas de que no había presentado ninguna demanda desplegó toda una panoplia de elementos conducentes a simular la existencia del proceso y hacer creer a su cliente que la reclamación judicial se hallaba en curso, con atribución del supuesto retraso a excusas tales como la lentitud de la justiciao que el juicio se suspendía porque el abogado contrario tenía otro asunto en Almería. De esta forma, durante prácticamente cuatro años, el acusado mantuvo a su cliente en la errónea creencia de que estaba reclamando judicialmente lo que entendía que le correspondía. No solo se trata de un retraso injustificado en obtener lo que reclamó posteriormente con otro letrado, sino que su actuación omisiva y engañosa provocó, como dice el Juzgador a quoinseguridad, angustia, desánimo y absoluta desconfianzaen el denunciante. Convenimos también con el Juzgador de la instancia en que la suma fijada resulta prudente, ajustada y proporcionada a la entidad del hecho.

SÉPTIMO.- Por último, y subsidiariamente, sostiene el recurso que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6 del CP. Alude para ello a la fecha de los hechos (entre febrero de 2.010 y mediados de 2.014) respecto de la fecha de la sentencia (noviembre de 2.019) como plazo genérico, al margen de las concretas dilaciones que denuncia en cuanto a la tramitación de la causa hasta su enjuiciamiento.

Recordemos ( STS 92/2020, de 4 de marzo, entre muchas) que la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía del antiguo art. 21.6º CP. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. desde 2010 contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia anterior que la exposición de motivos proclama querer respetar. Es por tanto irrelevante la cuestión de determinar si hemos de aplicar la norma vigente en el momento de los hechos (2008) o la vigente cuando se han producido las dilaciones. Son parificables ambas situaciones.

A tenor de la literalidad de la actual norma la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, dicho desde el reverso, que le hayan acarreado perjuicios. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... suponen unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como el abono de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal: STS 440/2012, de 25 de mayo). Ahora bien ese perjuicio en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto es ponderable para determinar, entre otras cosas, la eficacia que debe conferirse a la atenuante. No es ésta solo una cuestión de medición temporal; también debemos examinar el carácter penoso de esos siempre indeseables retrasos. No olvidemos el fundamento de la atenuante: compensación a lo que se evalúa como una pena natural.

En nuestro caso, la cuestión fue igualmente planteada en la instancia y se aborda con detalle también en la sentencia (F.J. Cuarto), donde se analiza el iter procesal de la causa, desde el punto de vista temporal, a fin de rechazar la pretensión que ahora se nos reproduce en el recurso.

En efecto, argumenta el Sr. Magistrado de la instancia sobre este particular en los siguientes términos: la denuncia interpuesta por Fiscalía tuvo entrada en Decanato de los Juzgados en enero de 2.016, incoándose inmediatamente las diligencias penales de investigación ese mismo mes. Sin ninguna dilación comenzó la instrucción de la causa, recibiéndose declaración al perjudicado, esperándose el reconocimiento de una posible asistencia jurídica gratuita, y nombrándose intérprete al denunciante. Inmediatamente después se tomó declaración al investigado. Y vistas las diligencias que debían de practicarse y a petición de la propia Fiscalía y las diligencias interesadas por la misma se acordó dentro también del año 2016 la declaración de complejidad de la causa. Se continuaron practicando diligencias instructoras sin dilaciones, entre otras declaraciones testificales y prueba por parte del equipo de delitos tecnológicos que no era precisamente fácil ni rápida. Se tramitó un recurso de reforma y subsidiario de apelación que se interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado, teniendo que esperarse por razones obvias la resolución por parte de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, que resolvió en octubre de 2018. Nada más resolver la Audiencia se dictó el auto de fecha 5 de noviembre de 2018, se dio traslado a la acusación pública y privada para formular acusación, se dio traslado para la presentación del escrito de defensa una vez dictado el auto de apertura de juicio oral y finalmente la actuaciones fueron repartidas por Decanato al presente Juzgado de lo Penal. Ya en el Juzgado de lo Penal, donde el procedimiento entró el día 12 de marzo de 2019, se acordó la celebración del juicio en un plazo inferior a los tres meses, si bien se terminó celebrando en el mes de noviembre de 2019 sin retraso alguno. En la tramitación del procedimiento no se observa ni una sola dilación indebida que permita apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

Hemos comprobado en esta segunda instancia que en efecto ese fue el devenir de las actuaciones, y ante ello no cabe sino mantener el criterio del Sr. Magistrado a quopues en efecto ninguna dilación relevante e injustificada se aprecia en el mismo, más allá de que los hechos sucediesen en el año 2.010, o más bien entre éste y el año 2.013. No se produjeron destacables demoras en la instrucción, ni siquiera mediante la práctica de diligencias como la solicitud de información a Microsoft Corporation, acordada por auto de 30 de octubre de 2.017, y recibida en el Juzgado en febrero de 2.018, representaron un retraso singular. Convenimos por ello que no concurren razones para apreciar la atenuante, y menos aún con carácter muy calificado.

En consecuencia, el recurso del acusado será también desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación promovidos por la Procuradora Sra. Carmen Martínez Checa, en nombre y representación de Aureliano, y por la Procuradora Sra. María Encarnación de Miras López, , en nombre y representación de Bernardino, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta sentencia puede ser interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, conforme a lo dispuesto en el art. 847, 1, b en relación con el art. 849, 1 de la LECr. El plazo de interposición se computará desde el alzamiento del estado de alarma decretado por el .

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.