Sentencia Penal Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 713/2020 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

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NIG: 03079-41-1-2013-0004690

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000713/2020- RECURSOS-T3 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000280/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE

Apelantes Juan María, Juan Alberto

Abogados LUIS MONTESINOS GOZALBO, JOSÉ LUIS BORDERA RODES

Procuradoras GRACIA MARTÍNEZ PONS, FRANCISCA ARRANZ HERNÁNDEZ

Apelado Adolfo

Abogado RAFAEL JORGE SASTRE SEMPERE

Procuradora CRISTINA PENADES PINILLA

Sentencia Nº 000163/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados

D. JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ MERLOS

D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS

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En ALICANTE, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto los presentes recursos de apelación (dos) en ambos efectos interpuestos contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en Juicio Oral nº 280/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3/2016 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibi (Alicante), por sendos delitos contra la salud y seguridad de los trabajadores y lesiones por imprudencia grave, contra los acusados Adolfo y Juan María.

Han intervenido en los dos recursos, en calidad de apelantes, Juan María, representado por Procuradora de los Tribunales Dª. GRACIA MARTÍNEZ FONS y asistido por Letrado D. LUIS MONTESINOS GOSÁLBEZ, y asimismo Juan Alberto, representado por Procuradora de los Tribunales Dª. FRANCISCA ARRANZ HERNÁNDEZ y asistido por Letrado D. JOSÉ LUIS BORDERA RODES. Ha intervenido asimismo el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. D.ª Carmen García de Quesada; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que en el año 2013 Adolfo (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) decidió realizar una obra en una parcela, propiedad de su mujer Fermina, sita en el camino del cementerio de la localidad de Ibi.

Para su ejecución contrató a Juan María (mayor de edad y sin antecedentes penales), y éste a su vez contrató de forma verbal a diversas personas, entre ellos, a Juan Alberto.

Adolfo se encargaba de suministrar el material y para ello contrató a la empresa Transbotella SL, que facilitó un camión-grúa, y a Gabino, trabajador autónomo, que con su camión se encargaba de llevar el hormigón a la citada obra.

El día 4 de diciembre de 2013, sobre las 16:00 horas, cuando iban a echar el hormigón en el tejado donde Juan Alberto se encontraba desempeñando su labor, las vigas cedieron, lo que provocó el desplome del techado y la caída de Juan Alberto.

Toda la obra carecía de protecciones colectivas e individuales, sin que Juan Alberto utilizase en el momento del accidente cinturón de seguridad con anclaje u otro medio de protección equivalente. Tampoco lo utilizaron ni disponían de tales medios el resto de empleados, lo que originó un riesgo para la integridad física del lesionado y para el resto que trabajaba en la obra, ya que en el tejado se encontraba al menos otro trabajador.

Como consecuencia de estos hechos, Juan Alberto sufrió lesiones consistentes en fractura del calcáneo izquierdo con daño articular y retardo de la consolidación tendinosis y daño ligamentario a nivel de tobillo; lesiones que precisaron además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en tratamiento conservador, inmovilizador, farmacológico, infiltración y RHB; tardaron en curar 460 días, de los cuales 455 fueron impeditivos y 5 hospitalarios, quedando como secuelas una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo (4 puntos), cuadro de daño tendinoso, ligamentoso, con algias asociadas y osteopenia, equiparable a síndrome residual postalgodistrofia de tobillo/pie (9 puntos). Las secuelas descritas implican una dificultad a la deambulación con cojera moderada, especialmente en superficies no lisas, inclinadas o inestables.

La causa ha permanecido paralizada durante largo periodo de tiempo por causa no imputable a los acusados.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.

SEGUNDO.-El FALLO de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Juan María como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal(A) y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º en relación con el art. 147.1 CP (B), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena de: por el delito (A), CUATRO MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el desempeño de la función de administración de empresas y cualquier actividad relacionada con la prevención de riesgos laborales durante este período, CUATRO MESES de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas; y, por el delito (B), DOS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas. Conforme artículo 71 del CP , procede la SUSTITUCIÓNde la pena de 2 meses de prisión por la pena de CUATRO de multa con una cuota diaria de seis euros.

En orden a las responsabilidades civiles, Juan María deberá indemnizar a Juan Alberto en la cantidad de 15.413'39 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Adolfo del delito contra los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 del Código Penaly delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º en relación con el art. 147.1 CP , de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por las representaciones procesales de Juan María y de Juan Alberto, se interpusieron recursos de apelación alegando lo siguiente.

El recurrente Juan María, en síntesis, que el lesionado Juan Alberto no prestaba servicios laborales el día del accidente bajo su dependencia, y que incluso la Inspección de Trabajo no fue capaz de determinar la existencia de relación laboral alguna entre ambos el día del accidente, sino que Juan Alberto trabajaba aquél día por su propia cuenta y riesgo, como 'autónomo', y que por ello él ( Juan María) no debió ser condenado; asimismo, que no se había practicado en el acto del juicio prueba suficiente respecto que en el momento del accidente hubiere más trabajadores sobre el tejado desde el que cayó Juan Alberto, además de este, y que por ende no eran necesarias medidas de protección colectivas sino sólo individuales, por lo que, en su caso y según dicho recurrente, de causarse peligro para salud, sólo habría sido peligro para la salud no de varios trabajadores sino sólo de Juan Alberto, lo que a su entender conduce a entender que, de ser condenado, debiera haberlo sido no por los delitos de los arts.316 CP (contra la seguridad y salud de los trabajadores) y del art.152 CP (lesiones por imprudencia grave), sino en su caso sólo por este último delito, que a su parecer ya abarcaba, como consecuencia del concurso de normas de ambos tipos penales, al referido delito del art.316 CP. Impugnó además dicho recurrente el apartado de la responsabilidad civil, reprochando que la juzgadora otorgara mayor credibilidad y fuerza probatoria a la pericial del médico forense (que examinó personalmente a Juan Alberto) que la del perito de la defensa de Juan María (que no examinó personalmente al lesionado), protestando el recurrente además por los dias de hospitalización que el informe forense y también en la sentencia combatida se entendían como probados, alegando además el recurrente la aminoración de la responsabilidad civil a satisfacer, con motivo de los 3.000 euros que asegura haber abonado Juan María a Juan Alberto como consecuencia del siniestro laboral. También que debiera haberse apreciado concurrencia de culpas, teniendo en cuenta que Juan Alberto tenía experiencia en el sector de la construcción, tras admitir este en Sala haber tenido una empresa de construcción, y que por ello la cuantificación de la responsabilidad civil por la que fue condenado Juan María debía ser menor.

De otro lado, el también recurrente Juan Alberto alegó, en síntesis, que el otro acusado, Adolfo, debió ser también condenado, como promotor que lo fue no de una pequeña reparación o pequeña construcción, sino de toda una construcción de 7 pilares en un solar donde no había ninguna otra (construcción), y se pretendía levantar, según el recurrente Juan Alberto, una edificación; y porque fue Adolfo quien pudo contratar al autónomo. Y precisamente basándose en el testimonio testifical en el acto del juicio que hacía referencia al volumen de la construcción, con 7 pilares, y tras así afirmarlo varios testigos en Sala, que debía entenderse suficientemente probado que el tejado donde trabajaba el día de autos Juan Alberto se hallaba a más de 2 metros de altura, y que, en consecuencia, se precisaban medidas de protección colectivas, que, al no existir, pues Juan Alberto cayó y se lesionó, debía traducirse en la responsabilidad penal (al entender del recurrente Juan Alberto) tanto de Juan María como de Adolfo en el lance de autos. En contra de lo mantenido por el recurrente Juan María en su escrito de recurso, el recurrente Juan Alberto se opuso a ser considerado como 'trabajador autónomo' el día de autos, reclamando se aumentara la responsabilidad civil en 19.000 euros, pues, a su parecer, debiera haberse tomado en consideración, además de los conceptos expresados en sentencia, que sufrió lesiones permanentes, y con ello acudir a la aplicación de la Tabla IV del baremo aplicable. Y por último, el recurrente Juan Alberto se opuso a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por entender que el proceso no experimentó ninguna dilación procesal excepcional, y, en el caso de entenderse lo contrario, se opuso a que dicha atenuante se aplicara como 'muy cualificada'.

Por último, el Ministerio Fiscal informó sobre ambos recursos. Respecto del presentado por la representación procesal de Juan María, en el sentido de entender que sí existió el día de autos relación laboral por cuenta ajena y de dependencia de Juan Alberto para con Juan María, bastando acuerdo verbal entre ambos, sin necesidad de solemnidad escrita al respecto, apuntando el MInisterio Público datos esclarecedores conducentes a entender la existencia de dicha relación laboral por cuenta ajena, al admitir la esposa de Juan Alberto haber hablado con Juan María, y asimismo resultar probado que Juan María acudió al hospital y fue él quien conversión con el facultativo, además del dato del reconocimiento de Juan María, incluso en su propio escrito de recurso, de haber abonado a Juan Alberto por el accidente sufrido por este el importe de 3.000 euros. Asimismo, el Ministerio Fiscal se mostró favorable a la tesis del recurrente Juan Alberto, en el sentido de la prueba, por testigos, de hallarse Juan Alberto a más de 2 metros de altura cuando cayó al suelo, lo que a su entender obligaba a que se hubieren adoptado medidas de protección colectivas, y que, aún de considerarse lo contrario, tampoco se le entregaron medidas de protección individual a Juan Alberto; y que por esa omisión de medidas de protección, no resultaba posible la apreciación de concurrencia de culpas, como reclamaba el recurrente Juan María.

Y finalmente, en cuanto al informe del Ministerio Fiscal para con el recurso presentado por Juan Alberto, se adhirió al mismo por entender que, como solicitó (el Ministerio Fiscal) en su escrito de acusación, también debió haber sido condenado Adolfo, como promotor de la construcción en cuestión, y que no resultaba aplicable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Admitidos ambos recursos, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En síntesis, la sentencia ahora apelada absuelve al promotor de la obra ( Adolfo) y condena al contratista ( Juan María), a este último como autor de dos delitos autónomos de lesiones por imprudencia grave del art.152 CP, y contra la seguridad y salud de los trabajadores por imprudencia grave del art.316 CP.

La sentencia argumenta lo siguiente. Respecto del delito previsto en el art. 316 CP, que el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio y realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas. Pero no sólo el empresario, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del Código Penal. Esto es a todos aquellos que dirigen, que deben velar por que el trabajo se ejecute con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos operarios la realizan, obligación que compete no sólo a los que desempeñan funciones de dirección, tanto sean superiores, intermedios o de mera ejecución, tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho, y que tienen la obligación de exigir a los trabajadores coactiva e imperativamente el cumplimiento de las cautelas prevenciones dispuestas en la normativa de seguridad, y el incumplimiento de esta obligación constituye en el caso una cooperación necesaria a la comisión del delito.

Y que en el presente caso se han incumplido las normas mínimas de cuidado y de prevención de riesgos laborales en el momento de producirse el accidente que causó lesiones a uno de los trabajadores de la obra, no habiéndose adoptado las medidas de precaución necesarias para evitar el resultado dañoso. Y ello porque, dice la sentencia, cuando se produce el accidente, el trabajador Juan Alberto se encontraba trabajando en el tejado de la obra, y que, como consecuencia de su desplome, cae al suelo, produciéndose así unas lesiones.

Juan Alberto declaró que 'él estaba arriba, al echar el hormigón cedieron los pilares del techo y cayó'. En el mismo sentido lo relatan los testigos presenciales: D. Gabino (conductor del camión que portaba el hormigón) mencionando que 'al echar el hormigón, se produce el accidente; el vio al lesionado cuando ya se había caído'; y, Serafin (conductor de la grúa) afirmando que 'estaba echando hormigón y el tejado se hundió', llegando a decir en fase de instrucción (folio 157) que 'cree recordar que había dos personas en el tejado, uno de ellos cayó y el otro quedó arriba, que el que cayó se quejaba de un pie'; constando en autos el parte de urgencias emitido poco después del accidente (folios 5 y 6). Junto a ello los acusados, en el plenario, no niegan la existencia de la obra, ni que Juan Alberto trabajaba en dicha obra, ni que las lesiones fueron consecuencia de la caída.

También consta probado que en el momento de los hechos no existía ninguna medida de seguridad que impidiese la caída de los trabajadores. Ello se desprende del propio Juan Alberto al decir que 'no llevaba nada de protección, ni casco, ni guantes; no le dijeron que tuviera que llevar nada, sólo llevaba unas botas; que tiene experiencia en el trabajo de la construcción de unos 5 o 6 años y sabía que tenía que adoptar medidas para subir al tejado, pero no las adoptó porque allí no había nada'; según D. Gabino 'arnés no llevaban, casco cree que tampoco'; Juan Luis (trabajador en la obra) dice que 'él tenía sus botas y Juan María le dio el casco' añadiendo que 'él no hizo nada en el tejado' (por lo que las medidas de seguridad de este trabajador difieren de las de un trabajo en altura, como el caso de Juan Alberto); y, D. Serafin 'no recuerda'.

Los dos acusados no niegan la ausencia de barandillas u otros elementos de seguridad colectivos, pero tampoco niegan la ausencia de arneses. Así, Adolfo dice que 'casi todos llevaban casco' y Juan María que 'iban con botas y cascos'; y, al ser preguntados en concreto por si llevaba arnés, Juan María que 'no se acuerda' y Adolfo nada contesta ('él se enteró después de la caída'). Y, como versión exculpatoria, argumentan que no necesitaban tales medidas de seguridad porque la dimensión de la obra era pequeña, se trataba de una barbacoa y poner un techado, y la altura no era elevada; lo cual, pese a lo manifestado por el perjudicado ('eran vigas de 7 metros para hacer un forjado, se trataba de una casa, no cree que fuera una barbacoa').

De otro lado, Everardo (gerente de Hormigones y Áridos Poveda SL) que 'no sabe el tipo de obra, pero solo se llevó un camión, por lo que por el volumen se puede deducir que no sería una obra muy grande'; Gabino que 'la altura del tejado sería de unos 3 metros'; Juan Luis que 'era una choza, 4 vigas, 2 pilares y 1 techado'; Serafin que 'la altura del tejado serían 2 o 3 metros'.

Concluye la juzgadora afirmando que 'la altura del tejado no superaba los 2 metros, no por ello se está exento de la obligación de colocar medidas de seguridad que impidan la caída de los trabajadores', pues como indica Javier (Inspector de Trabajo) 'las obras a partir de 2 metros de altura requieren medidas de seguridad de carácter colectivo; las que no alcanzan esta altura, si no se pueden esas medidas hay que acudir a las medidas de carácter individual, como arneses o líneas de vida, pues el riesgo que hay que cubrir es la caída' (RD 1627/1997, de 24 de octubre, Anexo IV, parte C, apartado 3b).

Por último, en cuanto a las condiciones laborales de los acusados con el perjudicado, Adolfo afirmó que 'llamó a Juan María y luego vinieron otros dos a hacer la obra; ellos hacían la mano de obra y él ponía el material; él se encargó de contratar el suministro del hormigón y contratar la grúa'.Por su parte, Juan María que ' Adolfo lo contrató para hacer la obra; él hacía la obra y Adolfo suministraba los materiales'; Juan Alberto que 'del material de la obra se encargaba el propietario'. Y en base a ella afirma la sentencia que no hay ninguna duda de que Adolfo era el promotor de la obra, para su ejecución contrató a Juan María, y él se encargaba de suministrar el material, para lo cual contrató con diversas empresas.

Finaliza la juzgadora afirmando lo siguiente; 'según el artículo 3 de la Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción (Ley 32/2006, de 18 de octubre), promotor es 'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra'. La razón principal de incluir al promotor-empresario como sujeto activo del delito tipificado en el artículo 316del Código Penal, estriba en que como empresario, es quien se beneficia de la actividad desarrollada por los trabajadores, mas, si su actuación promocional se limita puramente a la empresarial de contratación de la ejecución de la obra, sin mayor intervención en la actividad desarrollada por los trabajadores, no parece que hayan de surgir para el mismo las obligaciones de prevención de riesgos laborales; en este caso, tan sólo consta probado que Adolfo contrató la ejecución de la obra y suministraba el material.

Por otro lado, el artículo 2.3 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, equipara el promotor al contratista y, por lo tanto, le concede la consideración de empresario a los efectos ya dichos, solo cuando contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos en la misma. Sin embargo, se establece una excepción cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda efectuar un cabeza de familia respecto de su vivienda; hecho que ocurre en el supuesto enjuiciado, pues no hay que olvidar que todos los testigos presenciales aseguran que la obra que se ejecutaba era 'una pérgola o barbacoa', 'había una vivienda' (lo dice el propio perjudicado) y la parcela donde se estaba construyendo es de la esposa de Adolfo, Dª Fermina (tal y como consta en la copia de la escritura pública de compraventa -folios 84 y ss-).

En consecuencia, no cabe exigir responsabilidad penal alguna al Sr. Adolfo, debiendo proceder al dictado de una sentencia absolutoria en favor del mismo.'

Y en relación a Juan María que ' Adolfo pactó con Juan María un contrato de obra y éste se encargaba de contratar la mano de obra, pues fue el quién contactó tanto con el perjudicado como con el Sr. Juan Luis (y, al menos con un tercer trabajador). Por tanto, a pesar de que según Juan María 'no era jefe' y 'no daba órdenes', lo cierto es que las personas que él llamó para trabajar en la obra (al menos fueron 3, Juan Alberto, Juan Luis y un tercero), lo hacían en régimen de relación laboral, prestando su trabajo según las indicaciones de Juan María, pues si bien dice que 'se repartían el trabajo', lo lógico es que fuera él, quien diera las instrucciones acerca de lo que tenían que hacer, cómo y cuándo. Además, llegó a pactar un salario por hora trabajada (así lo dicen Juan Alberto y el Sr. Juan Luis); por lo que a pesar de que no exista un contrato firmado (como dice el acusado), sí que existió una contratación de forma verbal, siendo por tanto Juan María el empleador; y, como tal, debía velar por la seguridad de sus trabajadores, pues así se refleja en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, según la cual al empleador le corresponde la obligación de evaluar los riesgos laborales existentes, garantizar la seguridad y proporcionar los equipos de protección, informar y formar a los trabajadores en materia de seguridad, crear una organización preventiva, vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas llegando a paralizar la actividad en caso de riesgo grave e inminente, coordinar la actividad preventiva en los supuestos de contratos y subcontratas y documentar y notificar las actuaciones preventivas.

En tales circunstancias es claro que el acusado Juan María, en su condición de empleador de los trabajadores que prestaban sus servicios en la obra que él se había comprometido a ejecutar, no garantizó el derecho básico de todo trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, no habiendo observado las elementales normas exigibles en el caso de trabajos en altura; infringiendo así la normativa vigente sobre prevención de riesgos laborales, a cuya cumplimiento venía obligado como empleador, tanto las básicas o genéricas como las determinaciones establecidas en el anexo IV parte C), 3 b, del RD 1627/1997 de 24 de octubre. Y por ello incurrió en el delito del artículo 316 del CPal concurrir en su conducta todos los elementos de dicho tipo delictivo, pues por la falta de observancia de las medias de seguridad que le incumbían puso en peligro el bien jurídico colectivo de la vida, integridad o salud de los trabajadores que en aquellos momentos estaban trabajando en el tejado.'

Afronta también la sentencia la posible culpa del trabajador, afirmando lo siguiente 'por no llevar los medios de protección adecuados pese a tener experiencia (ya que había tenido con anterioridad una empresa de construcción) y saber que tenía que llevarlos (el mismo perjudicado dice que 'tiene experiencia en el trabajo de la construcción de unos 5 o 6 años y sabía que tenía que adoptar medidas para subir al tejado'), es lo cierto que la intervención de la víctima en el resultado ilícito adquiere en el ámbito de las imprudencias en el trabajo unas singulares connotaciones, dada la especial condición o posición de garante que al empresario atribuye la normativa laboral al atribuirles un especialmente riguroso deber de seguridad respecto de la vida y salud de los trabajadores; así se ha afirmado que el trabajador no es deudor de seguridad frente a nadie, mientras que el empresario (y aquellos en quien delega) adeuda y garantiza la seguridad y es a él a quien ha de exigírsele la diligencia debida, de forma que el trabajador se coloque en situación de peligro, sólo podrá excluir o moderar las responsabilidades de los garantes de la seguridad cuando la misma resulte desconocida e imprevisible y por ello, inevitable por parte del obligado a velar por la seguridad. Sin embargo, no es este el caso del supuesto enjuiciado dado que el acusado era conocedor del trabajo a realizar y de la ausencia de medidas de seguridad colectivas e individuales para realizar trabajos en altura, teniendo él la obligación de facilitar tales medios de protección y de velar por la seguridad de los trabajadores.'

Tal y como ya antes se ha expuesto, y ahora se reproduce nuevamente, en forma de resumen, contra la anterior sentencia el recurrente Juan María, en síntesis, excusa su responsabilidad por no tener vínculo laboral con el trabajador, que entiende prestó servicios por su cuenta y riesgo como 'autónomo'; asimismo, que nadie más que Juan Alberto estaba sobre el tejado y que por ello no eran necesarias medidas de protección colectiva, y que por ende la hipotética situación de peligro fue sólo individual, concluyendo que, por ello, de haber sido condenado, que entiende que no, sólo debería haberlo sido (condenado como autor de un delito del art.152 CP). También impugnó el apartado de la responsabilidad civil por dar mayor crédito a la pericial forense que a la de parte, alegando que debieron tenerse en cuenta los 3.000 euros que aseguró haber abonado Juan María a Juan Alberto como consecuencia del siniestro laboral. También que debiera haberse apreciado concurrencia de culpas, teniendo en cuenta que Juan Alberto tenía experiencia en el sector de la construcción, tras admitir este en Sala haber tenido una empresa de construcción, y que por ello la cuantificación de la responsabilidad civil por la que fue condenado Juan María debía ser menor.

De otro lado, el también recurrente Juan Alberto alegó, en síntesis, que el otro acusado, Adolfo, debió ser también condenado, como promotor que lo fue no de una pequeña reparación o pequeña construcción, sino de toda una construcción de 7 pilares en un solar donde no había ninguna otra (construcción), y se pretendía levantar, según el recurrente Juan Alberto, una edificación; y porque fue Adolfo quien pudo contratar al autónomo. Y también que debía entenderse suficientemente probado que el tejado donde trabajaba el día de autos Juan Alberto se hallaba a más de 2 metros de altura, y que, en consecuencia, se precisaban medidas de protección colectivas, que, al no existir, pues Juan Alberto cayó y se lesionó, debía traducirse en la responsabilidad penal (al entender del recurrente Juan Alberto) tanto de Juan María como de Adolfo en el lance de autos. Se opuso a ser considerado como 'trabajador autónomo' el día de autos, reclamando se aumentara la responsabilidad civil en 19.000 euros, pues, a su parecer, debiera haberse tomado en consideración, además de los conceptos expresados en sentencia, que sufrió lesiones permanentes, y con ello acudir a la aplicación de la Tabla IV del baremo aplicable. Y por último, el recurrente Juan Alberto se opuso a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por entender que el proceso no experimentó ninguna dilación procesal excepcional, y, en el caso de entenderse lo contrario, se opuso a que dicha atenuante se aplicara como 'muy cualificada'.

El Ministerio Fiscal informó sobre ambos recursos. Respecto del presentado por la representación procesal de Juan María, en el sentido de entender que sí existió el día de autos relación laboral por cuenta ajena y de dependencia de Juan Alberto para con Juan María, bastando acuerdo verbal entre ambos, sin necesidad de solemnidad escrita al respecto, apuntando el MInisterio Público datos esclarecedores conducentes a entender la existencia de dicha relación laboral por cuenta ajena, al admitir la esposa de Juan Alberto haber hablado con Juan María, y asimismo resultar probado que Juan María acudió al hospital y fue él quien conversión con el facultativo, además del dato del reconocimiento de Juan María, incluso en su propio escrito de recurso, de haber abonado a Juan Alberto por el accidente sufrido por este el importe de 3.000 euros. Asimismo, el Ministerio Fiscal se mostró favorable a la tesis del recurrente Juan Alberto, en el sentido de la prueba, por testigos, de hallarse Juan Alberto a más de 2 metros de altura cuando cayó al suelo, lo que a su entender obligaba a que se hubieren adoptado medidas de protección colectivas, y que, aún de considerarse lo contrario, tampoco se le entregaron medidas de protección individual a Juan Alberto; y que por esa omisión de medidas de protección, no resultaba posible la apreciación de concurrencia de culpas, como reclamaba el recurrente Juan María.

Y finalmente, en cuanto al informe del Ministerio Fiscal para con el recurso presentado por Juan Alberto, se adhirió al mismo por entender que, como solicitó (el Ministerio Fiscal) en su escrito de acusación, también debió haber sido condenado Adolfo, como promotor de la construcción en cuestión, y que no resultaba aplicable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-El trabajador autónomo, en el ejercicio de su actividad profesional, tiene derecho a su integridad física y a una protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, por lo que las Administraciones Públicas competentes deben asumir un papel activo en relación con la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos. Si bien, el hecho de que puedan tener trabajadores a su cargo y sean considerados, por ende, empresarios les convierte en sujetos de obligaciones empresariales respecto a dichos trabajadores.

Asimismo, ha de ser destinatario de la información e instrucciones adecuadas por parte del empresario titular del centro de trabajo en relación con los riesgos existentes en el mismo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar. La obligación de vigilancia en materia de seguridad y salud se exige a las empresas que contraten con autónomos la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa y que se desarrolle en sus propios centros de trabajo.

Si la actividad desarrollada por el trabajador autónomo entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud, tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, sin que dicha actuación debidamente justificada pueda ser considerada por la otra parte contratante como un incumplimiento contractual susceptible de responsabilidades civiles.

Aquellas empresas que incumplan las obligaciones expuestas, han de asumir las obligaciones indemnizatorias de los daños y perjuicios ocasionados, siempre y cuando haya relación causal directa entre tales incumplimientos y los perjuicios y daños causados. No se exige la concurrencia de elementos subjetivos, de dolo o negligencia, para la consideración de la responsabilidad civil, sino que, más allá de la literalidad de los preceptos del Código Civil sobre responsabilidad contractual ( art.1101 CC) o extracontractual ( art.1902 y ss CC), parece imponerse una responsabilidad objetiva de las empresas, tradicionalmente basada en la teoría del riesgo, que precisa únicamente la existencia probada de un nexo causal entre el incumplimiento o infracción y el resultado dañoso. La responsabilidad del pago de indemnizaciones por daños y perjuicios, que recae directamente sobre el empresario infractor, lo es con independencia de que el trabajador autónomo se haya acogido o no a las prestaciones por contingencias profesionales.

Los contratos concertados en ejecución de la actividad profesional del autónomo pueden celebrarse por escrito o de palabra. Cada una de las partes puede exigir de la otra, en cualquier momento, la formalización del contrato por escrito. El contrato puede celebrarse para la ejecución de una obra o serie de ellas o para la prestación de uno o más servicios y tiene la duración que las partes acuerden.

Se entiende por contrato de trabajo, aquél por el que una o varias personas participan en la producción, mediante el ejercicio voluntariamente prestado de sus facultades intelectuales o manuales, obligándose a ejecutar una obra o prestar un servicio, a uno o varios patronos o empresarios, bajo la dependencia de éstos, mediante una remuneración de cualquier clase o forma.

El contrato de trabajo en sí mismo, reúne las siguientes características: es un contrato típico y nominado; las partes persiguen intereses contrapuestos; se acuerda un intercambio de trabajo y retribución ajena a los riesgos de la empresa; existe una equivalencia cierta entre las prestaciones a las que se obligan las partes; genera obligaciones de contenido patrimonial; se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

Los requisitos cuya concurrencia permite determinar la existencia de una relación laboral son los siguientes: dependencia; ajenidad; carácter personalísimo de la relación; jornada y horario de trabajo; lugar de trabajo; retribución; exclusividad y asiduidad.

Y en concreto, en lo que a la nota de 'dependencia se refiere', el carácter 'laboral' del vínculo no queda desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el trabajador para ejecutar la prestación, pero para que una relación de servicios se considere 'laboral' debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, junto con la prestación personal de servicios, y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( STS 13 de junio de 2006). La jurisprudencia ha mantenido, incluso, que la dependencia es el elemento vertebral más decisivo en la relación laboral ( STS 14 de mayo de 1990).

Sin embargo, este elemento no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquél se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( STS 7 de noviembre de 1985). Supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS 8 de febrero de 2018), de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador. Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en una relación laboral cuando se dispone de organización propia y se comporta como empresario laboral ( STS 29 de marzo de 1988).

Los Tribunales vienen declarando que son indicios comunes de 'dependencia' laboral los siguientes, entre otros: la asistencia al centro o al lugar de trabajo designado por el empresario y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario, que se encarga de programar su actividad y, a la inversa, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador ( STS 8 de febrero de 2018). También lo son el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo el trabajador cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan; la subordinación a la persona o personas que tengan facultades de mando; el sometimiento a un horario y las normas disciplinarias correspondientes; la monitorización a la que se sujeta a ciertos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías; el seguimiento del rendimiento; el control de tiempos; la presentación de parte de trabajo; la realización de informes regulares que den cuenta del trabajo ( STSJ Cataluña 5 de diciembre de 2003).

Debemos insistir en recordar lo antes mencionado respecto que las notas de dependencia pueden concurrir en muy diverso grado, permitiendo un amplio margen de libertad organizativa para el trabajador, como ocurre con los peritos tasadores de seguros de automóviles ( STS 14 de marzo de 2005); o con los encuestadores de las empresas de investigación de mercado ( STS 14 de febrero de 1994).

Así las cosas, y remontándonos a las pruebas practicadas y a la valoración que de las mismas realizó la juzgadora en sentencia, como bien resaltó en la resolución judicial, y con independencia de la inexistencia de contrato escrito y de la apreciación de la Inspección de Trabajo cuando se desplazó hasta el lugar del accidente, lo cierto es que no consta que el promotor de la obra (en el presente caso Adolfo) contactase con Juan Alberto ni con ninguno de los trabajadores de la obra, sino tan sólo con el otro coacusado, Juan María, quien fue quien se puso en contacto con los trabajadores, entre ellos Juan Alberto, para ejecutar la obra.

El dilema se encuentra en si Juan Alberto, a quien Juan María se refiere como trabajador autónomo, prestó servicios por su propia cuenta y riesgo, de forma independiente y fuera del ámbito organizativo y directivo de Juan María, o, por contra, si lo hizo sometido a las instrucciones de este, y por ende bajo su dependencia y prestando servicios laborales por cuenta ajena. Esta cuestión la aborda de forma acertada la juzgadora, acudiendo a elementos del todo definitivos, incluso admitidos por el propio Juan María en Sala, como son que fue él mismo ( Juan María) quien captó a Juan Alberto para la ejecución de la obra en cuestión (punto este no definitivo por sí sólo pero sí relevante en conjunción con los que a continuación se mencionan), y asimismo que abonó 3.000 euros a Juan Alberto tras el accidente (esto incluso lo pretende hacer valer Juan María en su recurso para aminorar su responsabilidad civil, para el caso de mantenerse su condena), resultando también probado que acompañó a este al Hospital tras el accidente.

Los trabajadores, lo que admite Juan María, fueron llamados por este para trabajar en la obra, lo que ya indica cierto control sobre la actividad de estos, dado que quien se puso en contacto con Juan María, esto es el coacusado Adolfo, tras llamar a Juan María, ya dejó a este la ejecución de la obra, en muestra que quien llevaba el peso en dicha ejecución, y por ende en el personal que él mismo captó al efecto, no fue sino exclusivamente la persona de Juan María. No puede obviarse, por la presunción de veracidad que le acompaña, el contenido del Informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 5 de marzo de 2013 (folios 32 a 34), que se hace eco de importantes manifestaciones del lesionado en los intantes posteriores al accidente, asegurando que Juan María le ofreció 3.000 euros para retirara la denuncia, lo que consta hizo el 12 de diciembre de 2013, apenas 8 días después del accidente, circunstancia que refuerza ese vínculo laboral de dependencia de Juan Alberto con Juan María, además del conocimiento de Juan María de su responsabilidad en lo sucedido, en el accidente de autos.

Es cierto que la sentencia se refiere a que 'lo lógico es que fuera él quien diera las instrucciones', y que en esos términos pudiera parecer que no resultaba suficientemente probado que así fuera. Pero justo acto seguido, la juzgadora, con atino, se basa en concretas manifestaciones en Sala de dos de los trabajadores, Juan Alberto y el Sr. Juan Luis, respecto que con ellos fue Juan María quien pactó un salario por hora trabajada. Ninguna prueba apunta a que Adolfo estuviere a pie de obra dirigiendo a ninguno de los trabajadores ni pactando con estos condiciones laborales, y sí que con ellos contactó, tras el encargo de Adolfo, el coacusado Juan María, quien, por ende, fue quien pactó con ellos en qué consistía la obra, y, las condiciones laborales de su prestación de servicios, resultando probado que incluso acompañó al Hospital a Juan Alberto tras el accidente (como consta documentado en autos), en clara muestra de su aceptada vinculación con este. Todos, también por ende Juan Alberto, aunque no consta que perteneciera a la empresa de Juan María, en la concreta obra sí trabajó de forma dependiente, a las órdenes de Juan María, por cuenta ajena, para este y, a su vez, en favor del promotor Adolfo, sin que sea imprescindible en casos como este, en que la prueba oral es suficientemente reveladora de tal relación laboral por cuenta ajena, la existencia de un contrato, pues la prueba oral acredita que existió ese pacto verbal entre Juan María y Juan Alberto para que este prestase servicios por cuenta ajena, y con ello Juan María se situó como pleno responsable de la adopción de medidas preventivas para con sus trabajadores, y, por consiguiente, como responsable único del incumplimiento de dichas medidas.

Responsable único puesto que, como bien razona la sentencia en su FD 3º (folio 10 de la sentencia) el art.2.3 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre equipara al promotor con el contratista, en lo que a la seguridad y salud de trabajadores se refiere, salvo que el promotor sea un cabeza de familia respecto de su propia vivienda, como es el caso de Adolfo, que contrató la obra para la vivienda de él y su mujer, siendo por ello plenamente ajustado a Derecho el pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto del coacusado Adolfo, siendo Juan María él único responsable de velar por el cumplimiento de las medidas preventivas y responder de su incumplimiento. Por ello, en este sentido debe desestimarse en este punto el recurso de apelación del trabajador Juan Alberto y del MInisterio Fiscal, que a este respecto se adhirió al recurso de Juan Alberto.

TERCERO.-En relación con los trabajos en tejados, al estar incluidos como trabajos con riesgos especiales, están sometidos a la supervisión y presencia de recursos preventivos.

Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se han de proteger mediante sistemas homologados, tales como barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente.

Los trabajos en altura sólo pueden efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, debe disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse sistemas anticaídas u otros medios de protección equivalente.

En los trabajos en tejados deben adoptarse las medidas de protección colectiva que sean necesarias, en atención a la altura, inclinación o posible carácter o estado resbaladizo, para evitar la caída de trabajadores, herramientas o materiales. Asimismo, cuando haya que trabajar sobre o cerca de superficies frágiles, se deben tomar las medidas preventivas adecuadas para evitar que los trabajadores las pisen inadvertidamente o caigan a través suyo.

Para evitar las caídas en los trabajos de reparación y mantenimiento de cubiertas, antenas, pararrayos, etcétera, se han de disponer las medidas de protección necesarias en cada caso, tales como petos perimetrales, ganchos o arneses o elementos similares.

Cuando por la naturaleza del trabajo temporal en altura (trabajos en subidas de humos, torres, postes, antenas elevadas, chimeneas de fábrica, etc.) no fuera posible utilizar barandillas, redes u otro sistema de protección colectivo, debe disponerse de medios de acceso seguros como cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

No se ha de trabajar en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión y, particularmente, en los días nublados o con riesgo de tormenta.

En todos los casos se han de suspender los trabajos cuando exista lluvia, nieve o viento superior a 50 km/h, procediendo a retirar los materiales y herramientas que puedan desprenderse (OM 3 y 28 de diciembre de 1973).

Los trabajos temporales en altura deben efectuarse, en principio, de manera segura y en condiciones ergonómicas aceptables, desde una superficie adecuada; si ello no es posible se han de elegir los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener unas condiciones de trabajo seguras, teniendo en cuenta, en particular, que debe darse prioridad a las medidas de protección colectiva como barandillas, pasarelas, plataformas, andamiajes, escaleras u otros análogos, frente a las medidas de protección individual y que la elección no puede subordinarse a criterios económicos. Las dimensiones de los equipos de trabajo deben adaptarse a la naturaleza de los trabajos y a las dificultades previsibles y deben permitir una circulación sin peligro.

Las escaleras y demás elementos de los que pueda derivarse un riesgo de altura siempre deben contar con barandillas, y en todo caso, si no las tuvieran por ser imposible técnicamente su utilización o impedir la correcta realización de la obra, la ausencia de esas barandillas no puede suponer que quienes en ellas trabajan lo hagan expuestos al riesgo de caída que ello supone, por lo que en tales casos los medios de protección colectivo, como son barandillas o redes, tienen que ser sustituidas por medidas de protección individual, como por ejemplo cinturones de seguridad debidamente anclados en puntos fijos ( STSJ Sevilla Sala Contencioso Administrativo 4 de marzo de 2008).

Además de no tener barandilla en el momento del accidente tampoco tenían la más mínima sujeción cuando estaban trabajando a una altura que lo hubiera requerido preceptivamente y no solo por un mayor aseguramiento, como era que se carecía de cinturones de seguridad con arneses que, de haber existido, también hubieran evitado la caída del trabajador. Esa ausencia de absolutamente ninguna medida de seguridad es lo que hace punible la conducta del empleador ( SAP Cáceres Sección Penal 13 de julio de 2012).

Además de haber omitido cualquier formación e información al trabajador sobre los riesgos laborales que corría (uno de ellos, en este tipo de actividades, sin duda es el riesgo de caídas en altura), se carecía total y absolutamente de las medidas de seguridad individuales y colectivas para evitar este tipo de riesgos, siendo consciente el empresario del peligro que tenían los trabajadores al estar trabajando en esas condiciones, lo que nos conduce al tipo doloso (SAP Valladolid Sección Penal 6 de septiebre de 2012).

Las medidas de protección contra el riesgo de caídas desde alturas son aplicables a todas las situaciones de similar riesgo, con independencia de que se produzca al nivel del suelo, en un subsótano o en una décima planta sobre el nivel de la calle. Trabajador que es golpeado en la cabeza mientras guiaba la maniobra de una máquina retroexcavadora que procedía a la realización de un pozo, cayendo al interior por carecer de barandilla de protección y de cinturón de seguridad. Se declara la responsabilidad empresarial con recargo de prestaciones de la Seguridad Social ( STSJ Cataluña 11 de noviembre de 1999).

Es responsable la empresa por la falta de medidas de seguridad aunque el trabajador se hubiese encaramado a un andamio instalado por otra empresa para una finalidad distinta al arreglo de la cubierta en la que estaba trabajando y cuyo deficiente montaje provocó la caída del trabajador al vacío ( STSJ Galicia 30 de enero de 1998).

No es adecuada como medida de seguridad una barandilla de seguridad que cede por la presión o por hecho de apoyarse un trabajador, ya que su función es evitar las caídas a la zanja y la fragilidad de la barandilla es la causa del accidente de trabajo ( STSJ Galicia 3 de julio de 2012).

Pues bien, en el presente caso, al respecto de si existían, y en ese caso cuáles, y si debían existir o no medidas de protección en el concreto caso que se nos presenta, de un sujeto trabajando en altura, en concreto en un tejado que se desplomó, con el ya conocido resultado de lesiones en el trabajador, debe exponerse lo siguiente. La sentencia refleja que Juan Alberto expuso en Sala que no fue informado de las medidas de seguridad ni entregado nada al respecto, aunque afirmó que tenía experiencia en el sector de la construcción de unos 5-6 años. Continuó afirmando que sabía que debía estar protegido, y tan sólo uno de los trabajadores, Juan Luis, aseguró que Juan María le había entregado un casco, pero que él no trabajó en el tejado. Reza la sentencia que los coacusados no negaron en Sala que no había barandillas ni arneses, y que Juan María explicó en el plenario que no eran necesarias medidas de protección colectivas porque se trataba de una obra pequeña y que la altura del tejado no era tan elevada. Sin embargo, la prueba final fue la del Inspector de Trabajo que se desplazó al lugar de los hechos, quien en el plenario afirmó que cuando la altura del tejado no era superior a 2 metros, bastaba con medidas de protección individuales, como arneses o líneas de vida, y si superaba esa altura (2 metros), se exigían medidas de protección colectivas.

Al respecto de determinar la altura del tejado, los testigos variaron entre 2 y 3 metros, sin precisión milimétrica, sin que quede plenamente probado, por ende, si esa altura era o no superior a los 2 metros, lo que debe jugar en beneficio del acusado, en el sentido de entenderse la altura no superior a 2 metros, por lo que debía haberse provisto al trabajador, único que consta trabajase en el tejado, de medidas de protección individuales, no negando Juan María en Sala que no existía ni barandilla ni arneses, lo que unido a que Juan Alberto afirmó que ni fue informado de los riesgos ni provistos de medidas de seguridad, lo que encaja con la actitud de Juan María consistente en llevar al Hospital de Alcoy a Juan Alberto, tras el accidente, y según este, entregarle 3.000 euros para retirar una denuncia que Juan Alberto finalmente retiró, apenas unos días después de haberla presentado, es por lo que debemos confirmar la sentencia en el sentido que, efectivamente, Juan María, único garante de la seguridad y salud de los trabajadores de la obra, y más concretamente de Juan Alberto, ni le informó de los riesgos ni le formó para realizar el trabajo en altura ni le entregó medidas de protección, por lo que Juan María necesariamente, como refiere la sentencia, debe ser declarado responsable penal de dichas omisiones.

CUARTO.-Cuando además de la infracción normativa y del resultado de peligro extremo consecuencia de la misma se produzca un resultado de muerte o lesiones, la gran mayoría de las condenas, en aplicación de los arts.316 y 317 CP lo son también por homicidio o lesiones imprudentes.

Se da concurso de normas y los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazan a los que comentamos, sólo cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador). El delito de resultado absorbe al de peligro ( art.8.3º CP), como una manifestación lógica de la progresión delictiva.

No obstante, cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra), debe entenderse que existe un concurso ideal de delitos ( SSTS 14 de julio de 1999; 22 de diciembre de 2001; 4 de junio de 2002). Tal situación de grave peligro para otros debe quedar probada ( SAP Madrid 17 de febrero de 2011).

AL respecto de esta cuestión, del posible concurso de delitos o concurso de normas entre ambos tipos penales, la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 4/2011, la pena del delito de peligro es mayor que la de algunos delitos de lesiones imprudentes, lo que demuestra que la peligrosidad del primero no está comprendida en los segundos. Si aplicáramos a ciegas la solución propuesta castigaríamos más la conducta de peligro (la pena del art.316 CP) que la misma conducta que comporte una lesión (las penas del CP art.152.1.1º y 3º), por lo que el delito de riesgo sólo puede ser desplazado cuando el resultado represente un desvalor del injusto más intenso y exija una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al delito de riesgo ( SAP Madrid 21 de enero de 2019).

Plantea por el recurrente Juan María, que, de entenderse que la omisión lo fue de medidas de protección individuales, por no ser necesaria la adopción de medidas de protección colectivas, tan sólo, en caso de condena, podría serlo (condenado) por la comisión de un delito de lesiones por imprudencia grave ( art.152 CP) y no por el delito por el que en sentencia también fue condenado, delito contra la salud y seguridad de los trabajadores cometido por imprudencia grave ( art.316 CP).

Sin embargo, en base a lo antes expuesto, a los efectos del sí o no al concurso de delitos ( arts.152 y 316 CP) que finalmente aprecia la sentencia combatida, no sólo debe tenerse en cuenta de forma aislada la situación de peligro del trabajador Juan Alberto, sino si la omisión de medidas de seguridad se extendió al resto de trabajadores que bajo las directrices de Juan María prestaban servicio el día del accidente de Juan Alberto en la obra de autos, al menos uno de ellos, como Juan Alberto, trabajaba sobre el tejado que se desplomó. La sentencia, al final de su FD 3º, entendemos que con acierto concluye que existe concurso de delitos de los arts,316 y 152 CP, porque en la misma situación de potencial peligro de Juan Alberto, se hallaban el resto de los trabajadores 'en su actividad laboral conjunta', refiriendo Juan Alberto en Sala que estaba en el tejado con otro trabajador, y por ello y sin prueba que ninguno de los trabajadores fuere informado en materia de prevención ni dotados de medidas de seguridad, tan sólo un trabajador mencionó que Juan María le entregó un casco, es por ello que es correcto apreciar el concurso de ambos delitos, pero no como indica la sentencia, como concurso real, sino como'concurso ideal', a penar, según el art.77.2 CP ('2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado') .

Es por ello que es correcta la condena por ambos delitos, pero no en concurso material, sino en concurso ideal del art.77.2 CP, cuya pena final precisamos tras el análisis de la atenuante de dilaciones indebidas (Fundamento de Derecho Sexto).

QUINTO.-Por lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada del delito, la indemnización de los perjuicios, esto es, la condena al pago de una cantidad en dinero que permita resarcir económicamente al perjudicado del daño causado por el hecho delictivo, es la forma más habitual como se concreta la responsabilidad civil tanto en el ámbito penal como en general en el Derecho de daños.

La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende no solo los que se hayan causado al agraviado, sino también los que se hayan irrogado a sus familiares o a terceros. También se contempla el supuesto de la concurrencia de culpas.

La jurisprudencia ha establecido que el perjuicio no se presume, sino que ha de ser debidamente probado en el proceso. La indemnización que se acuerde debe partir de la demostración de la existencia del daño o perjuicio y de su relación causal con el delito (STS 5 de gebrero de 2007). La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos ( STS 20 de diciembre de 2006).

Se destaca de forma especialmente contundente la necesidad de probar la causación del perjuicio y la imposibilidad de acordar indemnizaciones a partir de simples hipótesis o probabilidades: 'Con relación al requisito del daño, que constituye la cuestión del disenso, es requisito sine qua non el de la acreditación de su existencia, de ahí que la jurisprudencia señale de manera reiterada que para el resarcimiento de daños es necesario la prueba de ellos de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades; los perjuicios han de ser reales efectivos y han de ser acreditados con precisión, de modo que el perjuicio sufrido solo debe ser resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real . Y ante la falta de prueba del perjuicio realmente sufrido, que no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones, habrá de afirmarse en la inexistencia de uno de los principios en que se sustenta la exigencia de responsabilidad, lo que llevará a la desestimación del concepto reclamado como consecuencia de la ausencia de uno de los requisitos básicos que requiere su prosperabilidad' ( SAP Guipúzcoa 8 de diciembre de 2002).

En el presente caso, el recurrente Juan María impugnó que la juzgadora otorgara mayor credibilidad y fuerza probatoria a la pericial del médico forense (que examinó personalmente a Juan Alberto) que la del perito de la defensa de Juan María (que no examinó personalmente al lesionado), protestando el recurrente además por los dias de hospitalización que el informe forense y también en la sentencia combatida se entendían como probados, alegando además el recurrente la aminoración de la responsabilidad civil a satisfacer, con motivo de los 3.000 euros que asegura haber abonado Juan María a Juan Alberto como consecuencia del siniestro laboral. También que debiera haberse apreciado concurrencia de culpas, teniendo en cuenta que Juan Alberto tenía experiencia en el sector de la construcción, tras admitir este en Sala haber tenido una empresa de construcción, y que por ello la cuantificación de la responsabilidad civil por la que fue condenado Juan María debía ser menor.

Por su parte, el también recurrente Juan Alberto reclamó que se aumentara la responsabilidad civil en 19.000 euros, pues, a su parecer, debiera haberse tomado en consideración, además de los conceptos expresados en sentencia, que sufrió lesiones permanentes, y con ello acudir a la aplicación de la Tabla IV del baremo aplicable.

En primer lugar, respecto el reproche de Juan María a la valoración probatoria que de las pruebas periciales realizó la juzgadora en sentencia. Al respecto de la valoración de la prueba, en nuestro sistema procesal penal rige el sistema de libre valoración, frente a otros sistemas de valoración tasada, por lo que, siempre que se motive debidamente y sea acertada la motivación, se cumplen los cánones para que una prueba pueda ser suficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio, ya sea de la responsabilidad penal o, como ahora abordamos, acerca de la responsabilidad civil.

El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14 de abril de 2008).

En el presente caso, pretende el recurrente que su prueba pericial médica ostente mayor fuerza probatoria que la pericial médico-forense, pese a que esta última sí contó con el examen personal del lesionado, mientras que la pericial de parte no examinó a Juan Alberto, no pudiendo equivaler, sin más, la valoración realizada de los documentos aportados, a la que, además, como es el caso de la pericial forense, valoró al perjudicado, por tanto contando con más elementos de interés para elaborar el informe final. Y a ello debe añadirse que el perito de parte, como refiere la sentencia (FD 6º), al ser preguntado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, ante su afirmación (del perito) de la sorpresa que la fractura sufrida por el lesionado se diagnosticase no inmediatamente, sino dos meses después, respondió que era difícil pero no imposible, mientras que el Forense no dudó al respecto de ser perfectamente posible dicha aparición tardía de la lesión.

Los argumentos de la juzgadora, por ende, los compartimos y entendemos acertados, y son suficientes para otorgar fuerza probatoria a la pericial forense, en lo que con acierto y tino se apoyó para cuantificar la responsabilidad civil derivada del delito, en base al baremo de accidentes de tráfico del año 2013, seguido mayoritariamente, por su objetividad, por los Juzgados y Tribunales en orden a determinar indemnizaciones en favor de las víctimas de delitos, sin que quepa aminorar la cuantificación resarcitoria reclamada por el recurrente Juan María en base a una alegada pero improbada entrega de 3.000 euros a Juan Alberto, que, por ende, no pueden ser tomados en cuenta en la indemnización que le corresponde a Juan Alberto, por lo que en estos puntos también debe desestimarse el recurso de apelación planteado en ese sentido por el recurrente Juan María, manteniéndose la responsabilidad civil fijada finalmente en el auto de rectificación de sentencia, auto de fecha 6 de mayo de 2020.

SEXTO.-Respecto de la alegada concurrencia de culpas,se entiende que cuando la propia víctima ha contribuido con su actuación negligente a la producción del resultado lesivo, ello puede tener como consecuencia la moderación del importe de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, se determine.

La concurrencia de culpas es una 'posibilidad prevista expresamente en el art.114 CP , que ha venido a dar carta de naturaleza a una consagrada doctrina jurisprudencial, así como en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que dispone que si concurren la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procede a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes' ( SAP Madrid 19 de abril de 2005). Esta sentencia considera excesiva una reducción del 50% en la cuantía de la indemnización por la contribución negligente de la víctima al resultado: 'los textos legales citados hablan de moderar, definido como templar, ajustar, arreglar, una cosa, evitando el exceso, y no parece propio de moderar, y menos de moderar equitativamente, equiparar la imprudencia del conductor de un vehículo a motor con la del peatón, ni siquiera una imprudencia equiparable debe dar lugar a una reducción del 50% de la indemnización'.

Actualmente, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del 75% ( art.1.2 Real Decreto Legislativo 8/2004).

La jurisprudencia, en alguna ocasión, ha permitido la concurrencia de culpas en delitos dolosos, por ejemplo, en los casos en los que ha existido una grave provocación del lesionado ( STS 16 de julio de 2009). Un buen resumen del estado actual de este debate en la jurisprudencia puede verse en la STS 6 de julio de 2017.

Se ha planteado también la cuestión de si sería posible, en casos de concurrencia de culpas, establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado, y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil, es decir, fragmentar la aplicación del art.114 CP. La conclusión es que 'el responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de este. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como este' ( STS 1 de abril de 2014). Adicionalmente, la misma sentencia señala que la concurrencia de culpas aplica tanto para delitos imprudentes como para delitos dolosos, y que en supuestos de delitos de enriquecimiento, cuando lo que procede es la restitución -o, en su sustitución, la indemnización equivalente-, no cabría aplicar concurrencia de culpas para moderar la responsabilidad civil dimanada del delito, pues supondría consolidar legalmente al autor del enriquecimiento injusto, contraviniendo 'criterios elementales de justicia' (en idénticos términos, la STS 5 de febrero de 2019).

Sin embargo, el alegato en su recurso de Juan María, atribuyendo concurrencia de culpas a la actuación de un trabajador como Juan Alberto, sólo por la afirmación de este en el juicio de tener experiencia de varios años en el sector de la construcción, no puede tener favorable acogida, teniendo en cuenta que por orden de Juan María fue el motivo por el que Juan Alberto subió al tejado desde donde se desplomó, desprovisto de información preventiva y de medidas de seguridad de tipo alguna, omisiones que no pueden hacerse recaer sobre la carga de trabajador, a modo de apreciar culpa en este, pues Juan Alberto no hizo sino lo que Juan María le ordenó, que fue subirse al tejado, y sobre él permanecer cuando el camión descargó el hormigón en el trjado, que se vino abajo. Es por ello que no puede apreciarse culpa alguna en Juan Alberto por el mero hecho e indeterminado, además de improbada su realidad y circunstancias concretas, de manifestar este tener experiencia en la construcción, máxime teniendo en cuenta la actitud proteccionista para con Juan María, retirando la denuncia a este tras cobrar de él dinero una vez producido el siniestro.

Es por ello que no cabe apreciar concurrencia de culpas ni, en consecuencia, aminorar por ese motivo la responsabilidad civil derivada del delito que debe afrontar el condenado Juan María. Una responsabilidad civil, la fijada en sentencia, que, como antes se ha indicado, correctamente se determinó teniendo en cuenta el informe médico-forense obrante en la causa, en atención al baremo de accidentes de tráfico del año 2013.

El recurrente Juan Alberto pretende que, además de las cantidades y conceptos reconocidos en sentencia, también se le reconociera el importe adicional que reclama por lo que él califica en su recurso, aunque no probó suficientemente, como 'lesiones permanentes', sin que quepa reconocer la existencia de tales lesiones en base a la pericial de un Doctor que no examinó personalmente al lesionado, tan sólo sobre la casuística de lo que cabría esperar de unas lesiones como las sufridas por Juan Alberto. Unos motivos por los que también en este sentido debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el trabajador lesionado.

SÉPTIMO.-La exigencia relativa a que la dilación indebidasea 'extraordinaria' se relaciona con el indicador jurisprudencial referido a la necesidad de contrastar la duración del procedimiento con los márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo. Así, podrá calificarse como extraordinaria una duración 'muy superior' a la que sea habitual en la clase de procesos de que se trate ( STS 22 de mayo de 2018).

Siendo requisito de la atenuación que la dilación sea extraordinaria, no será fácil, en principio, apreciar supuestos en los que la intensidad o carácter extraordinario sea tal que abone la aplicación de la atenuante como muy cualificada. No obstante, excepcionalmente sí podría aplicarse, ya por la extremada duración global de la causa ( STS 14 de diciembre de 2012), ya por haberse producido varios periodos delimitados de dilaciones indebidas y en sí mismas extraordinarias ( STS 14 de marzo de 2012).

Afirma el Tribunal Supremo que, para su aplicación como muy cualificada, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas ( STS 29 de mayo de 2018). Ejemplo de ello sería, junto a la citada, la dictada por el Tribunal Supremo, en la que se tuvo en cuenta la extremada duración global de la causa, más de 14 años desde el acaecimiento de los hechos hasta la sentencia de primera instancia, habiendo estado paralizada más de 8 años durante la tramitación de una cuestión de constitucionalidad ( STS 16 de junio de 2017).

De cualquier modo, pronunciamientos más recientes han introducido una suerte de límite temporal como criterio genérico para delimitar la apreciación de la atenuante como 'simple' y como 'muy cualificada'. Así, se pronuncian sentencias que manifiestan que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado -encausado- y la vista oral del juicio ( STS 22 de marzo de 2018), citando como ejemplo las siguientes sentencias: SSTS 3 de marzo de 2003 (8 años de duración del proceso); 8 de mayo de 2003 (9 años de tramitación); 21 de marzo de 2002 (9 años); 15 de enero de 2007 (10 años); 12 de marzo de 2008 (15 años de duración); 12 de febrero de 2008 (16 años); 25 de mayo de 2012 (10 años); 9 de octubre de 2012 (10 años); 30 de enero de 2013 (8 años).

Junto al marco temporal, algunas resoluciones toman en cuenta para apreciar la especial cualificación de la atenuante el hecho de que, como consecuencia de la dilación, el encausado haya sufrido 'un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple' ( STS 29 de enero de 2015). Es de destacar a este respecto que mientras algunos pronunciamientos exigen ese perjuicio adicional como elemento cumulativo al de la inusitada dilación ( STS 10 de marzo de 2015), en otras resoluciones el perjuicio extraordinario puede ser suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada. Ejemplo de esta última línea jurisprudencial es la que considera que la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá también, cuando la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, ' (...) venga acompañada de un plus de perjuicio para el encausado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el encausado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales' ( STS 12 de julio de 2017).

Se plantea con ello si las dilaciones estructurales pueden considerarse extraordinarias, dada su asiduidad y el hecho de que los márgenes ordinarios de los demás procesos estén también incursos en tal situación. Por una parte, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni, por tanto, la vulneración del derecho fundamental ( STC 93/2008). Y de igual modo se ha manifestado el Tribunal Supremo, asumiendo que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia no excluyen la violación del derecho ni la aplicación de la atenuante ( STS 14 de febrero de 2007), afirmando, en concreto, que ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida ( STS 11 de junio de 2014). Así, deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; pero también los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma ( STS 18 de octubre de 2004).

En el caso que se nos presenta, el período transcurrido desde que el 4 de diciembre de 2013 tuvo lugar el accidente, hasta que el 6 de marzo de 2020 se dictó sentencia, transcurrieron poco más de 6 años, lejos de los 8 años de tramitación procesal a los que, como mínimo, ha aludido el Alto Tribunal en supuestos jurisprudenciales como los antes reseñados. Y a ello debe añadirse que nos hallamos ante unos hechos de no ágil tramitación, accidente laboral con informe de la Inspección de Trabajo, tiempo de recuperación del lesionado (total de 460 días), y toma de declaraciones de múltiples personas, varios de ellos incluso entonces como 'imputados', aunque finalmente fueron acusados dos de ellos. Abundante documentación médica, examen médico-forense y un informe pericial de parte, lo que permite afirmar, como señaló en sentencia la juzgadora, que resulte adecuada a Derecho la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como 'ordinaria', pero no como 'muy cualificada', como anhela el recurrente Juan María.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que finalmente Juan María debe responder no de delitos autónomos (316 y 152 CP) sino como autor de un concurso medial de ambos delitos, este es el único punto que debe revocarse parcialmente de la sentencia, el fallo, pues por ese concurso medial de delitos habrá de ser condenado en los términos del art.77.3 CP, que, en el caso concreto, y manteniendo los criterios de individualización punitiva expuestos por la juzgadora, de los que aquí nos hacemos eco y damos por reproducidos (gravedad de la lesión de Juan Alberto y la entidad del incumplimiento colectivo de medidas de seguridad para con los trabajadores), se traducen en la condena de Juan María, como autor de ese concurso medial de delitos a las penas de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el desempeño de la función de administración de empresas y cualquier actividad relacionada con la prevención de riesgos laborales durante este período,así como CUATRO MESES de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Es por ello que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de Juan María, desestimándose tanto el del Ministerio Fiscal como el de Juan Alberto, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia combatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNpresentado por Juan María, representado por Procuradora de los Tribunales Dª. GRACIA MARTÍNEZ FONS y asistido por Letrado D. LUIS MONTESINOS GOSÁLBEZ, y DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN (DOS) presentados por el Ministerio Fiscal y asimismo por Juan Alberto, representado por Procuradora de los Tribunales Dª. FRANCISCA ARRANZ HERNÁNDEZ y asistido por Letrado D. JOSÉ LUIS BORDERA RODES, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2020 de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en Juicio Oral nº 280/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3/2016 de los trámitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibi (Alicante), debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EL FALLO DE LA SENTENCIA en el exclusivo sentido decondenar a Juan María, como autor de un concurso medial de un delito contra los trabajadores previsto y penado en el art.316 del Código Penaly un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.1º en relación con el art. 147.1 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada, a las penas de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el desempeño de la función de administración de empresas y cualquier actividad relacionada con la prevención de riesgos laborales durante este período; y CUATRO MESES de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose la responsabilidad civil fijada finalmente en el auto de rectificación de sentencia, auto de fecha 6 de mayo de 2020.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-