Sentencia Penal Nº 163/20...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia Penal Nº 163/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 132/2021 de 11 de Octubre de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Octubre de 2021

Tribunal: AP - Baleares

Ponente: TARTALO HERNANDEZ, JAIME

Nº de sentencia: 163/2021

Núm. Cendoj: 07040370012021100327

Núm. Ecli: ES:APIB:2021:2277

Núm. Roj: SAP IB 2277:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00163/2021

R ollo nº : 132/21

Ó rgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma.

P rocedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado 109/20

SENTENCIA núm. 163/2021

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

D ña. Samantha Romero Adán

D ña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a once de octubre de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Samantha Romero Adán y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 132/21, incoado en trámite de apelación por un delito de calumnias, frente a la Sentencia núm. 277/20, dictada en fecha 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal número nº 6 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 109/20, siendo parte apelante D. Ezequiel; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Germán.

Antecedentes

P RIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Germán del delito del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'.

S EGUNDO.-Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Ezequiel, representado por el Procurador D. Alberto Company Puigdellivol, y con la asistencia del Abogado D. Álvaro Martín Olmos.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. Concepción Alemany Morey, en representación de D. Germán, asistido del Abogado D. José A. Delgado Cifre, para impugnar el recurso presentado de contrario.

T ERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

C UARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Sobre las 16:03:40 horas del día 7 de noviembre de 2017, en la página web 'mallorcadiario.com' se publicó por Ezequiel el comentario 'patético'. Que sobre las 18:10:21 horas del día 7 de noviembre de 2017, desde el mail ' DIRECCION000' y con el Nick Ezequiel se publicó en la página web 'mallorcadiario.com' el comentario siguiente: 'Como testigo protegido que soy, he de admitir que también sufrí presiones del Juez y Fiscal para que me inventara acusaciones'.

Que dicho comentario se realizó desde la IP 88.4.134.22 asociada al teléfono 971281908, cuya titular es Magainver S.L, y domicilio en la calle Falguera 41 bajos de Palma.

Que la entidad Magainver S.L es propietaria de dos inmuebles sitos en la calle Falguera 41 bajos de Palma, los correspondientes con las letras B y G, y que ésta última es la vivienda habitual del acusado Germán, mayor de edad, sin que consten antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa.

No resultado adverado que el acusado hubiera realizado dicha publicación haciéndose pasar por otra persona ni utilizando un pseudónimo.'.

Fundamentos

P RIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito de calumnias que se le imputaba. Articula su impugnación a través de un único motivo por medio del cual solicita la nulidad de dicha sentencia por falta de motivación, pretensión que apoya con cita de múltiples resoluciones.

Considera que la sentencia conculca el art. 24 de la Constitución porque, según dice, hay una falta de motivación traducida en una falta de razonamiento sobre las pruebas practicadas y, por ende, sobre los hechos declarados probados, lo que impide a la parte conocer los motivos concretos que ha llevado a la juzgadora a quo a dictar una sentencia absolutoria. Solicita la nulidad de la sentencia por entender que la misma ha prescindido de los razonamientos básicos de toda lógica y de las reglas de la sana crítica que llevarían a dictar una resolución en un sentido contrario al dictado.

Considera que, en este caso hay prueba indiciaria válida que tiene naturaleza incriminatoria suficiente. Así,

1. el acusado es hijo del Sr. Germán, a quien se le acusa de varios delitos cuyas penas sumarían, en abstracto, un total de 8 años y seis meses de prisión, lo que llevaría al acusado ahora absuelto, como a cualquier hijo, a tratar de ayudar a su padre de cualquier forma.

2. el acusado no negó que viva en el lugar donde se ubicó la IP desde la que se produjo el comentario, sin que haya quedado acreditado, más allá de lo manifestado por el acusado, que en dicha vivienda convivan también su mujer, su hijo y la hermana de aquélla.

3. el denunciante no escribió el comentario en cuestión.

4. el acusado solicitó expresamente que la wifi estuviese abierta. Este extremo es poco creíble pero, siendo cierto, sería una imprudencia grave, como calificó uno de los policías que declaró como testigo, máxime siendo el acusado el hijo de uno de los mayores empresarios de Mallorca.

5. El comentario se publicó el 7 de noviembre de 2017, y el 12 de diciembre de ese mismo año se dio de baja el wifi de la casa del acusado, lo que resulta altamente sospechoso.

6. el acusado reconoce que 'el comentario en cuestión salió de internet pero no de su ordenador'. Efectivamente no fue de su ordenador, pero sí fue de su IP y a través de su teléfono móvil, tal y como señaló uno de los agentes de la policía que declaró en el juicio. Así se viene a reconocer también en la sentencia. Aun aceptando la tesis del acusado respecto a que convivía con más personas, tratando de diluir las posibilidades de la autoría del comentario, no expresó que su teléfono móvil lo utilizase otra persona que no fuese él mismo.

7. se establece que la empresa de B2BHosting acudió el 2 de enero de 2018 al domicilio del acusado a realizar una serie de trabajos, donde pudo comprobar que la red wifi estaba abierta, poniendo una contraseña nueva. Dice el recurrente que esto puede llevar a pensar que, o bien pudiera no ser el mismo el wifi que se trató en enero de 2018 y el wifi desde el que se produjo el comentario, precisamente porque el 12 de diciembre este wifi se dio de baja, según consta probado; o bien, aceptando la teoría de que efectivamente se tratase del mismo wifi, se estaría dando validez al hecho de que fue desde dicho wifi y dirección IP desde donde se realizó el comentario, de propiedad y utilización del propio Sr. Germán, siendo éste quien gestionaba su uso y su mantenimiento, sin que conste otras personas que así lo hicieran; o bien el propio encargado de la empresa manifestó ser amigo del propio Sr. Germán, habiendo podido reflejar en los documentos una realidad distinta de la acaecida en la casa del acusado.

8. se establece como hecho condicionante y determinante en la resolución que, por un lado, el denunciante fue condenado hace varios años por calumnias al padre del acusado, siendo dicho extremo totalmente irrelevante; y, por otro lado, que uno de los agentes de la Policía Nacional que declaró está siendo investigado en las DPA 1/2020 seguidas ante el TSJ IB (ya no ante el Juzgado de instrucción nº 12 tal y como se refleja en la Sentencia) por diversos delitos.

En relación a esto último, dice el recurrente que dicha causa fue iniciada por el padre del acusado ahora absuelto con el fin de desacreditar la actuación investigadora llevada a cabo durante varios años, con el único objetivo de conseguir la nulidad de lo actuado en la investigación con el Sr. Germán y compañía. Sin embargo, en la actualidad, el TSJ IB resolvió mediante auto de 1-12-2020, que procedía la libre absolución de dicho agente de la Policía y los otros co-investigados, por los delitos de grupo criminal, amenaza o coacciones a testigos, denuncia falsa, prevaricación, detención ilegal, alteración de pruebas e inducción al falso testimonio.

En definitiva, según el recurrente, quedó acreditado que el acusado utilizaba el wifi desde el que se hizo el comentario (utilizando, por ende, la IP suministrada); que el comentario se realizó desde el teléfono del acusado; que dicha IP se encontraba vinculada con el domicilio sito en calle Falguera 41 bajos, domicilio del Sr. Germán; que solicitó un wifi de contraseña abierta y que en diciembre decidió darlo de baja, aunque posteriormente lo modificó en enero de 2018 introduciendo una contraseña; y que el comentario solo beneficiaría al padre del Sr. Germán. Por todo ello dice que hay dudas razonables como para entender que procede la libre absolución del acusado.

Por ello el recurrente considera inentendible el razonamiento lógico-deductivo utilizado por la juzgadora a quo con las pruebas y los hechos acreditados en el presente procedimiento, siendo que la única posibilidad lógica es que dicha resolución carece de toda motivación y, por tanto, conculca el derecho fundamental contemplado en el artículo 24 de la Constitución, puesto en relación con el art. 9.3.

En atención a todo lo anterior solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia.

S EGUNDO. - El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso al considerar que los fundamentos de derecho aducidos para justificar el fallo, valorando adecuadamente la prueba practicada en el acto del plenario, se estiman plenamente ajustados a Derecho.

Aunque el Ministerio Fiscal dice no compartir todos los criterios sostenidos por la Juzgadora a la hora de interpretar la prueba practicada, niega que se pueda decir que la sentencia carece de motivación.

La prueba de cargo para sostener la acusación en juicio se fundamentaba en una serie de pruebas indiciarias, que partían de un hecho acreditado principal, como era la dirección IP a través del cual se publicó el comentario en redes, debiendo realizarse un razonamiento lógico para atribuir dicha autoría al acusado. La sentencia resuelve clara y extensamente los motivos por los cuales no se comparten dichos argumentos. Dice el Ministerio Fiscal que no debe confundirse la falta de motivación de las resoluciones judiciales con la discrepancia con los argumentos utilizados para dictar sentencia absolutoria. Sostiene que la sentencia apelada cumple todos los presupuestos jurisprudenciales para ser una resolución motivada y ajustada a Derecho, sin que las discrepancias mantenidas por el apelante en cuanto a la interpretación de la prueba indiciaria puedan calificarse como el resultado de una falta de motivación.

La Juez a quo analiza todos y cada uno de los motivos por los cuales no considera que las pruebas indiciarias existentes sean suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y atribuir la autoría de los hechos al acusado. Según el escrito del Ministerio Fiscal, 'aspectos tales como que la acusación particular hubiere sido condenada anteriormente por calumnias contra el padre del acusado o que uno de los agentes de la Policía Nacional esté siendo investigado en otras diligencias previas por diversos delitos contra el acusado no son esgrimidos por la sentencia como hechos condicionantes y determinantes para la absolución, sino como circunstancias que, innegablemente, deben ser también valoradas por el órgano enjuiciador al resolver en su sentencia. De hecho, es precisamente por motivos como éste por el que no puede calificarse de exento de motivación: la sentencia apelada ha entrado a valorar todos y cada uno de los argumentos sostenidos por todas las partes en la vista del juicio oral, acusaciones y defensa, dedicando extensos párrafos a analizar conjuntamente todas las pruebas indiciarias.'.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- La representación del acusado también ha impugnado el recurso.

Dice que lo que pretende el recurrente, al reconocer en su recurso que hay dudas razonables, es la revocación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que la existencia de dudas razonables sólo podría llevar a confirmar la absolución, pero en ningún caso a la nulidad de la propia sentencia absolutoria. Reprocha al recurrente el que silencie argumentos de la Juzgadora referidos a que no se puede saber con certeza quién fue la persona que publicó el comentario, y a la ausencia absoluta de prueba para averiguarlo por parte de la acusación

Dice que el recurrente pretende hacer pasar por falta de motivación de la sentencia lo que en esencia sólo es la personal discrepancia del acusador recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su interés.

Para que pueda producirse la condena de una persona no debe generarse duda sobre su participación y/o autoría en el hecho objeto de enjuiciamiento, ya que, en caso contrario, sólo cabe la absolución. Esas dudas son las que han concurrido en el presente caso, como se dice en la sentencia, exigiéndose para poder condenar, que haya certeza sobre la participación. El Juzgador en caso de dudas entre la absolución o no, y en aplicación del principio 'in dubio pro reo', sólo puede dictar la absolución.

Respecto de los indicios alegados por el recurrente, dice que la sentencia ya se ha pronunciado sobre ellos. En concreto, la Juzgadora ya valoró la relación del acusado con su padre, señalando que puede ser un indicio contra el acusado ante la ausencia de prueba de la contraparte. De adverso no se ha concretado motivo alguno por el cuál deba considerarse notoriamente ilógicas o incongruentes la conclusión recogida en la Sentencia.

También ha valorado la residencia del acusado en el inmueble donde se ubica la dirección IP desde la que se produjo el comentario. Y para ello alude a que en el oficio remitido por la compañía telefónica no se expresa la letra de la vivienda de la calle Falguera nº 41 de Palma asociada a la dirección de IP desde la que se realizó la publicación, siendo que en la Sede del Catastro hay hasta catorce viviendas (letras A a N) que se corresponden con el nº 41 bajos de la Calle Falguera.

La sentencia también dice que no se había investigado si el acusado estaba en casa en el momento de los hechos, sin que pueda valer la justificación dada por el mismo de que en sede policial se le preguntó al acusado y no quiso contestar. No averiguaron si en la casa que estaba siendo investigada vivía más gente, siendo eso carga de la acusación. Por eso considera el recurrente que la inexistente y nula actividad probatoria de la acusación pretende sustituirse por la reconsideración interesada que se hace de las valoraciones del Juez para darles el contenido que le interesa a la acusación particular

No se sabe quién escribió el comentario, correspondiendo la carga de la prueba a la acusación, tal y como se recoge en la Sentencia, donde se concluye que no consta acreditado que el acusado fuera el autor del mensaje.

Incide, para determinar el origen del mensaje, y por lo tanto su autoría, en que es cuando menos llamativo que el correo electrónico que se utilizó para enviarlo fuera ' DIRECCION000'. Esta dirección incluye una palabra en francés (touche), siendo que el denunciante es francés y habla dicho idioma. Sin embargo, ninguna gestión se hizo en relación a la titularidad de dicha cuenta. Por eso considera que no es descartable que lo pudiera haber escrito el propio denunciante, aunque éste lo haya negado.

Tampoco la recurrente manifiesta qué conclusión ilógica o contradictoria se puede achacar a la Sentencia el decir que se desconoce quién es el autor del comentario.

En relación al indicio consistente en que el mensaje se publica el 7 de noviembre de 2017 y el 12 de diciembre siguiente se da de baja el wifi, dice que el recurrente valora el documento que aportó Telefónica, y entiende por baja lo que en el documento se indica como 'Fin de Conexión', fin de conexión que se puede deber a un corte energía eléctrica o simplemente a que se desenchufó el router. Ninguna explicación se da por Telefónica al contenido del documento, ni tampoco se hizo ninguna comprobación del modem o router del acusado. En cualquier caso, como dijo el perito informático policial, desconocía si se investigó la cuenta de Gmail desde la que se realizó el comentario ni la actividad de la misma; ignorando desde qué dispositivo se envió el mensaje ni las condiciones de la red wifi desde la que se hizo. Además, en la vista el perito de la Policía Nacional dijo que no se podía determinar quién envió el mensaje sin hacer un estudio del router.

Por otro lado añade que no se ha acreditado tampoco que se diera de baja el wifi del acusado, sin perjuicio de que tampoco consta acreditado que la dirección IP desde la que se envió el mensaje sea la de la vivienda del acusado.

Considera que es una falacia decir, sin la más mínima comprobación, que el mensaje fuera enviado desde el móvil del acusado, ya que el instructor del atestado manifestó que no realizó investigación alguna, ni requirió al acusado para la aportación de sus dispositivos (teléfono, Tablet, ordenador, etc...) por lo que la sugerencia de que el acusado lo habría hecho a través del teléfono es una impresión gratuita sin constatación alguna.

En relación a la instalación de contraseña en la red wifi del acusado por la empresa B2BHosting, la sentencia valora este extremo, sin que del recurso se desprenda el motivo por el cual esa valoración de la Juez es ilógica.

Se pronuncia también respecto de las observaciones que hace la recurrente al respecto de esa instalación. En concreto, dice: a) Que pudiera no ser el mismo wifi: La acusación no realizó prueba alguna sobre el router de la vivienda del acusado, pese a que el perito de la Policía Nacional declaró que para saber el concreto dispositivo de donde se realizó el comentario, es necesario hacer un concreto estudio del router. b) Que se confirmaría que el mensaje fue enviado desde la dirección IP del acusado y que, por lo tanto, éste sería el único que podría haber enviado el mensaje. Esa manifestación es carente de todo fundamento, ya que es obvio y notorio que cualquiera con acceso a la red wifi podía acceder y enviar el mensaje. Para determinar desde dónde se envió ninguna investigación o prueba se practicó por la acusación o por la propia Policía. Además, de haberse enviado desde el domicilio del acusado mandante, al estar la red de wifi sin contraseña, cualquiera podría haberlo enviado, incluso desde fuera de la vivienda si esa persona estaba en el radio de cobertura del esa red wifi. Todo ello abunda en la gratuidad del comentario adverso.

c) Que el encargado de la empresa manifestó ser amigo del acusado, y que por ello podría haber manipulado el contenido de la factura. Carece de sentido desde el momento en que el recurrente no impugnó la factura aportada en la vista y no realizó ni una sola pregunta al encargado de la empresa que realizó los trabajos.

Ninguno de los comentarios que hace la recurrente sustenta que la valoración de la Juzgadora será ilógica y por lo tanto de nada sirven para desvirtuar la Sentencia.

Alude también a las vinculaciones del denunciante y de uno de los agentes de la Policía con el fiscal y el juez que llevaban la investigación del caso Cursach, algo sobre lo que también incide la sentencia.

Se alega en el recurso de apelación que se procedió a la libre absolución de los procedimientos penales, cuando lo cierto es que sólo se han sobreseído parte de las causas contra el agente, si bien esa resolución no es firme.

En suma, dice que los indicios que pretenden hacerse valer como prueba de cargo son inconsistentes, han sido valorados por la Juzgadora de instancia y nada pueden sustentar la pretendida nulidad de la sentencia.

Partiendo de los hechos que la recurrente dice acreditados, la representación del acusado insiste en que el comentario no se realizó desde el teléfono de éste; que la IP desde la que se realizó el mensaje estaba vinculada con el domicilio de la calle Falguera nº 41, bajos, si bien la respuesta de telefónica no dice si la dirección IP está vinculado al 41B o al 41G. En cualquier caso, de corresponderse con la vivienda del acusado, al estar la red wifi abierta el mensaje lo podría haber enviado cualquier persona que estuviera en la casa de aquél o dentro del campo de cobertura de la red wifi; la instalación de una contraseña en el wifi cuando antes lo tenía abierto atiende, con toda lógica, a la reacción del acusado al tener conocimiento de la existencia de la denuncia por la presunta publicación desde su IP del mensaje, tratando así de proteger su wifi para que eso no se repitiese; la publicación del comentario ningún beneficio suponía para el padre del acusado, siendo que no se ha acreditado en qué lo podría haber beneficiado y sin embargo sí que consta los perjuicios que se le han derivado para el acusado en forma de un procedimiento penal contra él.

Por lo tanto, los indicios de los que la recurrente pretende desvirtuar la sentencia carecen de fuerza probatoria alguna, ni siquiera indiciaria, y no reúnen los requisitos que exige la doctrina para revocar una sentencia absolutoria ya que en ningún momento se deriva de ellos, ni de adverso se justifica, que esa Sentencia llegue a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes. En cualquier caso, insiste el recurrente en que ha existido una ausencia total de prueba de cargo contra el acusado.

Por todas estas consideraciones considera que debe confirmarse la sentencia con expresa imposición de costas al recurrente, ya que si bien ha actuado como acusación particular, no ostenta la condición de perjudicado por el delito por el que se abrió juicio oral contra el acusado

C UARTO.- Expuestos los términos del recurso, el recurrente muestra su legítima disconformidad con la sentencia por el pronunciamiento absolutorio recaído sobre el acusado y, a la postre, c ritica a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal.

El recurrente es consciente que la sentencia absolutoria solo puede ser atacada mediante su anulación por el tribunal de apelación, nulidad que sustenta en la ausencia de motivación de las razones por las cuales la Juzgadora ha llegado a dicho pronunciamiento absolutorio.

Debemos partir de lo establecido en los artículos 792.2 y 790.2, último párrafo, LECr. En la actual redacción de dichos preceptos, vigentes a partir del 6 de diciembre de 2015 para los procedimientos incoados con posterioridad a dicha fecha, se restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia. Así, en el primero de dichos preceptos se dice que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte, el art. 790.2, al que alude el anterior precepto, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Como se dice en la STSJ de Castilla La Mancha 27/2019, de 26-9, 'En los nuevos artículos 790. 2 y 792 de la LECRIM se limita la posibilidad de error en la valoración de la prueba, para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o condenatoria por error en la valoración de la prueba cuando se propugna la condena o agravación de la sentencia condenatoria, a las siguientes situaciones: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En tales supuestos no es posible la condena o agravación, pero sí la nulidad'.

En cierta medida, estas disposiciones incorporan al derecho procesal positivo principios que, desde la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, progresivamente, han venido a restringir la posibilidad de revisión de sentencias penales absolutorias o el agravamiento de condenatorias, fundada en una revisión de los hechos de la sentencia apelada. Es reiterada la jurisprudencia que exige la audiencia del denunciado o acusado para agravar una condena inicialmente impuesta. La STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la STEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España), dice '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre(RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 7; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014,105), FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8)'.

Esa audiencia al acusado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia, como ya ha declarado esta misma Audiencia Provincial en S 9-3-2015 cuando, remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009, viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero, al decir que 'el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.'

En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

QUINTO.- Partiendo de esta construcción legal y jurisprudencial, debemos partir de una primera premisa. No puede confundirse la discrepancia con el razonamiento judicial a través del cual se decidan las distintas cuestiones jurídicas suscitadas, con la ausencia de respuesta motivada a las mismas, o con la irracionalidad de dicho razonamiento, por mucho que se esté en desacuerdo con el criterio judicial, o que el mismo pueda resultar erróneo. La representación del acusado-recurrido invoca alguna resolución dictada por esta Sección (s 109/19) o por el Tribunal Supremo (16-11-/2017) que ya se pronuncian en este mismo sentido, por lo que no podemos sino por dar por reproducido lo allí dicho.

La parte recurrente considera que la sentencia de instancia vulnera el art. 24 de la constitución, en relación con el art. 9.3 del mismo texto fundamental, en cuanto a la necesidad de motivar las resoluciones judiciales. En concreto, se dice en el recurso que 'Por esta parte entendemos que hay una falta de motivación traducida em una falta de razonamiento sobre las pruebas practicadas y, por ende, sobre los hechos declarados probados, lo que impide a esta parte conocer los motivos concretos que han llevado a la Juzgadora a quo a dictar una sentencia absolutoria'.

A este respecto debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

La STS 410/2021, de 12 de mayo, insiste en esta cuestión al decir 'el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el art. 24 de la Constitución garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001, ' el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan.'.

Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos de la Constitución.

Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que estas sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/00, 135/02, 110/03, 215/2007, 140/2009, 59/2011, 179/2011.

Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Como nos recuerda la STC 169/2004 -que aborda el canon específico de motivación en las sentencias absolutorias en el ámbito del Tribunal del Jurado-, ' la motivación de las sentencias es exigible ex artículo 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio' . Por lo que no puede admitirse, desde la exigencia de tutela judicial, ' que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos. La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas y que soporten, por ello, una crítica racional intersubjetiva a la luz del conjunto de las informaciones producidas. Lo que no debe confundirse con el estándar de acreditación exigible a dichas razones. Como sabemos, las razones absolutorias no reclaman que los hechos sobre los que se fundan estén acreditados más allá de toda duda razonable. Basta que gocen de un grado de probabilidad suficiente para debilitar en términos racionales la conclusividad que reclama la presunción de inocencia como regla de juicio para que la hipótesis acusatoria pueda declararse probada.

1.3. Deber de justificación de las razones absolutorias que se acrecienta, si cabe, a partir de la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002. Como es sabido, dicha sentencia fijó un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.'. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, donde los elementos valorativos analizados por la Juzgadora han tenido un carácter marcadamente personal.

Como sigue diciendo la sentencia anteriormente referida, 'Ahora bien, dicha doctrina no arrastra una suerte de absoluta inmunidad al control por el tribunal superior de la apuesta valorativa del tribunal de instancia. En los términos que para la apelación ha fijado el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 -y, en muy buena medida, trasladables a la casación-, el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez. Ello supone que el tribunal superior podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria utilizable producida en el plenario -control de completitud- y, segundo, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos o en máximas de experiencia inidentificables o inexplicables - control de racionalidad sustancial.

(...)

No nos incumbe en este momento, y a los efectos del control de racionalidad pretendido por la recurrente, determinar si los elementos probatorios producidos en el plenario deben considerarse suficientes para fundar la condena..., pero sí discernir si el discurso de razones que aporta el tribunal de instancia para absolver es lo suficientemente completo para excluir cualquier riesgo de arbitrariedad o de decisionismo que ponga en riesgo el pilar de la racionalidad sobre el que se asienta el ejercicio de la función jurisdiccional.'

La doctrina anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

Por ello, una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; como cuando la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda sea arbitrario, irrazonable o incurra en error patente.

Partiendo de esta doctrina debemos rechazar cualquier vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la falta de motivación, por cuanto la Juzgadora de instancia dio respuesta, mediante un razonamiento motivado, a cuantas cuestiones de índole jurídica suscitaron las partes acusadoras y la defensa del acusado en sus diferentes alegaciones. También explica, en base a la prueba practicada, por qué no otorga más credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por la acusación.

Como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, sustentada la prueba de cargo de la acusación en una serie de pruebas indiciarias que partían de un hecho acreditado principal, como era la dirección IP a través de la cual se publicó el comentario en redes sociales, la Juzgadora analiza todos y cada uno de los motivos por los cuales no considera que las pruebas indiciarias sean suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y para atribuir la autoría de los hechos al acusado. Es decir, la sentencia explica las razones por las cuales entiende que los indicios alegados por la acusación no son suficientes para sustentar un fallo condenatorio, precisamente por el carácter abierto de esos indicios, carácter abierto justificado en el hecho de que la acusación no acreditó determinados extremos esenciales en relación a la titularidad de la cuenta desde la cual se efectuó el comentario calificado de calumnioso por la acusación. Esos argumentos son conocidos por el recurrente que, en consecuencia, ha podido combatirlos.

En modo alguno puede decirse que la sentencia no contiene las razones fácticas y normativas que fundan la decisión absolutoria alcanzada.

SEXTO.- A partir de lo anterior, debemos analizar, por tanto, si, como insinúa la recurrente, dicho derecho a la tutela judicial efectiva ha sido vulnerado desde la segunda perspectiva mencionada, la racionalidad de ese razonamiento. Y es que, como se dice en la página seis del recurso, lo que pretende el recurrente es que se declare la nulidad de la sentencia 'por entender que la misma ha prescindido de los razonamientos básicos de toda lógica y de las reglas de la sana crítica que conllevarían a dictar una resolución de un sentido contrario al dictado', esto es, al dictado de una sentencia condenatoria.

En este sentido, lo que hay que determinar es si concurren los supuestos que, conforme al art. 790.2LECr, permiten anular la sentencia: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada

Por 'insuficiencia en la motivación' debe entenderse una ausencia de valoración de todas o alguna de las pruebas relevantes aportadas por la acusación (partiendo de la base de que las exigencias de motivación que determina la absolución de un acusado son inferiores a las exigibles para condenar, pues basta con que el Tribunal exprese sus dudas sobre la culpabilidad para que la vigencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia condujese a la absolución - STS 13-7- 2005, 27-10-2004, entre otras-).

Por 'falta de racionalidad de la motivación' (o de razonabilidad, esto es, motivación ilógica o absurda) ha de entenderse errores evidentes, notorios y de importancia ( STS 11-2-1994) determinantes además del sentido del fallo ( STS 5-2-1994), que se aparten de las máximas de la experiencia y conocimientos científicos, descartándose como supuesto de nulidad las meras discrepancias de valoración de las pruebas (que no es supuesto de nulidad sino, en general, de revocación por error en la valoración de la prueba, aunque en el ámbito de las Sentencias absolutorias, o para agravar la pena, esté legalmente vedado en base al art 792.2 párrafo primero LECr).

Por 'apartamento manifiesto de las máximas de la experiencia' (esto es, razonar de modo ilógico o distinto 'a como normalmente suceden las cosas'), ha de entenderse lo ya dicho: falta de racionalidad en la motivación.

Por 'omisión de todo razonamiento de alguna prueba practicada que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', también es un supuesto especial del genérico consistente en 'insuficiencia de motivación', ya referido. Se trata de falta absoluta de valoración (no meramente insuficiente o superficial) de una prueba, y además que dicha prueba sea 'relevante', esto es, capaz de modificar el sentido del fallo (aunque se haya declarado nula dicha prueba, si dicha anulación fue improcedente).

También la Circular FGE 1/2018, 'Sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal', hace un estudio sobre el nuevo párrafo tercero del art. 790.2LECr. Y tras recordar que el canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar -por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, es claro que no comprende la simple discrepancia valorativa-, considera que pueden ser orientativos para sustentar un recurso de apelación en orden a la declaración de nulidad de las sentencias absolutorias -y lo mismo cabe decir para los casos en los que se pide una agravación de la condena- los criterios ya acuñados por la jurisprudencia a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden dar lugar a dicha nulidad:

'1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril, 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo, entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS nº 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

4) La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS nº 923/2013, de 5 de diciembre; nº 1087/2010, de 20 de diciembre).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS nº 923/2013, de 5 de diciembre). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre). Estos casos de «error patente » en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC nº 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo).

El apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente.'

S EPTIMO. - Descendiendo de esta doctrina al presente caso, debemos decir, en primer lugar, que las pruebas practicadas han sido valoradas por la Juez a quo en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, explicando la Juzgadora de la instancia, a partir especialmente de las declaraciones del acusado y de los testigos de la acusación, por qué no considera acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos descritos por la acusación, esto es, que fue el acusado quien haciéndose pasar por el denunciante a través de una determinada cuenta de correo electrónico, envió desde un dispositivo tecnológico solo accesible por él, un comentario a un medio de comunicación en el que reconocía que había sido víctima de presiones por parte del Juez y del fiscal encargados de la investigación de un determinado asunto, para incriminar falsamente a terceras personas en dicho asunto.

La Juez analiza las declaraciones del denunciante, haciendo referencia a un posible móvil espurio en él, precisamente porque fue condenado por un delito de calumnias contra el padre del acusado. Pero revisada la sentencia en su conjunto, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que no ha sido ese dato el elemento determinante para proceder a la absolución del acusado, como erróneamente insinúa el recurrente.

Según se dice en el recurso, estando acreditado que la IP del dispositivo desde el cual se envió el comentario presuntamente injurioso, se vincula con la calle Falguera nº 41, donde se ubican dos viviendas vinculadas con el acusado, y que el propio contenido del comentario a quien favorecería es al padre del acusado, la autoría de ese comentario solo puede atribuirse, aun indiciariamente, a éste. La Juzgadora no descarta que esta tesis sea verosímil, sino que admite que, junto a esta tesis, puede haber otras posibles. Ciertamente, no puede descartase el hecho de que un comentario del tipo como el recogido en el hecho probado, pudiera ser utilizado por ciertas personas -y el padre del acusado es una de ellas- que han sido acusadas en causas en las que la dirección de esa investigación ha correspondido al Fiscal Subieran y al Juez Penalva, contra los cuales se ha dirigido una causa penal en la que la que parece cuestionarss la forma en la que se han adoptado determinadas decisiones contra esos acusados. Ahora bien, la Juzgadora analiza también las declaraciones de los agentes de la Policía que investigaron el origen de ese comentario, llegando a la conclusión de que hay una serie de lagunas en esa investigación que impiden establecer, al margen de cualquier otra posibilidad, la tesis de la parte recurrente.

En primer lugar, alude a las dudas que suscita la información facilitada por la empresa TELEFÓNICA respecto a quién era el usuario asociado a la IP desde la cual se había enviado el comentario. Y es que, explica la Juez a quo que dicha compañía solo indicó que ese usuario era la sociedad MAGAINVER S.L, domiciliada en la calle Falguera 41, bajos, de Palma, facilitando un determinado número de teléfono de conexión; pero no indicaba qué concreta vivienda, de las dos que posee MAGAINVER S.L en dicha dirección -si la vivienda de la letra B o la de la letra G-, era la que estaba a asociada a dicha IP. La juzgadora considera ese dato esencial, a la vista de que solo en una de ellas dijo el acusado residir, residiendo en la otra su pareja y su hijo.

La Juzgadora pone también el acento en el hecho de que tampoco la Policía tenía conocimiento sobre quién era la persona concreta que realizó el comentario de autos haciéndose pasar por el denunciante. Pese a ello, la Policía consideraba, o sospechaba, que debía ser una persona cercana al entorno de Germán -padre del acusado- a la vista de que la conexión se había efectuado desde una IP asociada a un teléfono contratado por MAGAINVER S.L, principal empresa del grupo Cursach, e instalado en una propiedad de dicha sociedad. Sin embargo, la Juez a quo incide en la falta de concreción de la vivienda concreta desde la cual se realizó la conexión, pese a las sospechas policiales respecto a que se hizo desde la vivienda habitual del acusado. De hecho, en el juicio los agentes reconocieron que podía haber realizado el comentario cualquier persona que hubiera tenido acceso al teléfono titularidad de MAGAINVER S.L. y es que no consta en autos quién, dentro de esa sociedad, es el usuario de dicho teléfono.

Explica también la Juez que tampoco la Policía llevó a cabo ninguna investigación en relación a la cuenta de correo electrónico desde la cual se envió el comentario. Alude también la sentencia a otras circunstancias que impiden vincular exclusivamente al acusado con el envió de ese comentario: la red wifi utilizada era una red abierta; los agentes no investigaron si en la fecha en la que se envió, el acusado estaba en la casa, ni investigaron si había más gente en el interior de la vivienda de éste desde la cual la Policía sospechaba que se hubiera enviado el cometario; no estaba claro, a la vista de lo manifestado por los testigos policiales, si el comentario se envió desde dentro o desde fuera de la casa, información que no facilita la IP; el hecho de que el acusado cambió la red wifi porque antes era abierta, y puso una nueva con contraseña, circunstancia que, si bien puede atribuirse a que el hecho de que se instalara esa red abierta con el solo propósito de enviar el comentario de autos, visto que se cerró poco después de ese envío, no es descartable tampoco, y así lo valora la Juzgadora, que, constatado el carácter abierto de la Wifi, cualquier persona pudiera haber escrito y enviado el comentario.

Todas estas circunstancias son las que suscitan en la Juzgadora una serie de dudas respecto de la participación del acusado en los hechos, dudas que por aplicación del principio in dubio pro reo, le llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio,

Es por ello que no apreciamos irracionalidad alguna en la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, entendida ésta como la existencia en dicha valoración, de errores evidentes, notorios y de importancia que se aparten de las máximas de la experiencia. Es más, ni siquiera el recurrente explica en qué medida entiende que la Juzgadora, a la hora de valorar la prueba indiciaria, ha incurrido en esa irracionalidad. Lo único que hace el recurrente es mostrar su discrepancia con la valoración judicial, tratando de imponer su propia e interesada valoración sobre la más objetiva e imparcial llevada a cabo por la Juzgadora, cuya conclusión consideramos lógica, motivada y ajustada a derecho.

Como consecuencia de todo lo expuesto no podemos sino rechazar la petición de nulidad efectuada por el recurrente, al no apreciar razones que la justifiquen, lo que se traduce en la desestimación del recurso y en la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

La representación del acusado solicita la condena en costas del recurrente, sustentada en el hecho de que éste no tiene la condición de perjudicado, insistiendo nuevamente en esta cuestión, pese a que esta Sección dictó en fecha 11-5-2021 un auto (nº 347/21) desestimando el recurso de apelación que presentó la representación del acusado contra la resolución que tuvo por interpuesto el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Ezequiel contra la sentencia recaída en el procedimiento -el recurso objeto ahora de análisis. El fundamento de aquel recurso era que el Sr. Ezequiel no era perjudicado ni ofendido por el delito ni podía actuar como acusador en la causa. Pues bien, como dijimos en el auto 347/21 antes referido, la condición del Sr. Ezequiel como acusador particular ya había sido reconocida por esta Audiencia, estando personado en la causa, y fue tenido como tal en el acto de juicio, sin que la representación del acusado alegara objeción alguna. Esa condición de acusado particular y, por tanto, de ofendido o perjudicado, no ha variado.

La imposición de costas a la acusación particular es restrictiva, y solo está justificada en los casos de temeridad o mala fe, circunstancias que no apreciamos en la conducta del recurrente, pero que sí se puede predicar de la representación del acusado, que vuelve a plantear cuestiones que, precisamente a requerimiento suyo, ya han sido resueltas por esta Audiencia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

L A SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Albert Company Puigdellivol, en nombre y representación de D. Ezequiel, contra la Sentencia núm. 277/20, dictada el día 30 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 109/20, que se CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación únicamente por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Macein, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.

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