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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 163/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 189/2021 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 163/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100170
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:5207
Núm. Roj: STSJ M 5207:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0122943
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'Se declara probado que el acusado D. Bernardino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1998, con NIEL italiano número NUM001, natural de Sounboundou (Guinea Bisar) y sin antecedentes penales, se encontraba el día 8 de diciembre de 2018, sobre las 22:30 horas, en la calle Lavapiés de Madrid, ofreciendo a varios grupos de personas que allí se encontraban marihuana y cocaína a cambio de dinero. En estas circunstancias, el acusado se acercó con el mismo propósito a los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 y NUM003 quienes se encontraban en el lugar de servicio y de paisano, a quienes mostró en una mano una bolsita de plástico transparente que contenía una sustancia marrón que resultó ser marihuana y en la otra mano otra bolsita de las mismas características que contenía una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína, al tiempo que les decía
Seguidamente y por este motivo, los citados agentes procedieron a la detención del acusado y a su traslado a dependencias policiales donde, tras el oportuno cacheo, el agente con carnet número NUM003 encontró en poder del Sr. Bernardino, ocho bolsitas que contenían lo que resultó ser marihuana, otras ocho bolsitas que contenían lo que resultó ser cocaína y un total de 35 euros fraccionados en tres billetes de 10 euros y uno de 5 euros. El acusado portaba tales sustancias con idéntico fin de dedicarlas a su distribución a terceras personas a cambio de dinero.
Analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser, de un lado, nueve bolsitas de marihuana con un peso de 10,228 gramos total; y, de otro lado, nueve bolsitas de cocaína con el siguiente pasaje: 0,283 gramos de cocaína con una pureza del 42,7%, lo que hace un total de 0,120 gramos de cocaína pura; 0,361 gramos con una pureza de 50,3%, lo que hace un total de 0,181 gramos de cocaína pura; 0,318 gramos con una pureza de 42,3%, lo que hace un total de 0,134 gramos de cocaína pura; 0,270 gramos con una pureza de 37,1%, lo que hace un total de 0,100 gramos de cocaína pura; 0,286 gramos con una pureza de 43,3%, lo que hace un total de 0,123 gramos de cocaína pura; 0,303 gramos con una pureza de 40,9%, lo que hace un total de 0,123 gramos de cocaína pura; 0,370 gramos con una pureza de 30,8%, lo que hace un total de 0,113 gramos de cocaína pura; 0,302 gramos con una pureza de 45,1%, lo que hace un total de 0,136 gramos de cocaína pura; y 0,267 gramos con una pureza de 39,4%, lo que hace un total de 0,105 gramos de cocaína pura.
Las referidas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito en la venta por gramos la cantidad de 54,92 euros, en el caso de la marihuana, y 153,4 euros, en el caso de la cocaína.
Consta acreditado que el acusado tiene residencia legal en Italia en vigor hasta el día 21 de febrero de 2023, pero no consta acreditado que el acusado tenga arraigo en España ni suficientemente acreditado que disfrute de protección internacional concedida por aquel país.
La presente causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde el 9 de marzo de 2020, fecha en la que se dicta resolución señalando juicio, hasta el 9 de marzo de 2021 fecha de efectiva celebración del plenario.
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Bernardino, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Expone el recurrente, que la sentencia impugnada incurre en una evidente contradicción, considerando que tras reconocer el documento de permiso de estancia expedido por la República Italiana con protección subsidiaria en dicho País, vigente en la actualidad y en el momento de los hechos, establece una reserva injustificada, razonando 'que ha de procederse a una comprobación rigurosa a través de las autoridades administrativas de extranjería a quienes igualmente procederá consultar si tal nivel de protección internacional en el ámbito de un Estado miembro de la Unión Europea y la consecuente residencia legal en dicho Estado tiene plena eficacia en nuestro país y, en consecuencia, si resulta factible y práctica la expulsión del condenado del territorio nacional y la prohibición de regresar a España que va a ella ligada'. Comprobación, que entiende improcedente y superflua ya que dicha situación se ha acreditado con la documentación aportada, siendo sus efectos lógicos la imposibilidad jurídica de expulsión de un ciudadano a quien se le ha otorgado la protección subsidiaria internacional por parte de un País que no solo es firmante del Convenio de Ginebra, sino también miembro del espacio jurídico común de la Unión Europea y miembro del espacio Schengen.
Señala, que en contra de lo que se establece en la sentencia, el acusado tiene arraigo suficiente en España donde piensa contraer matrimonio próximamente con una ciudadana española, habiendo vivido aquel tanto en Madrid como en Almería, trabajando esporádicamente y donde viene recibiendo clases de español, teniendo un conocimiento del idioma que demostró en el plenario.
Solicita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal, que una vez incorporado al relato de hechos probados la suficiente acreditación de la referida condición de protección subsidiaria, se acuerde como lógico corolario, la imposibilidad de su expulsión.
Expone el recurrente que del relato de hechos probados de la sentencia impugnada se desprende la pertinencia de la aplicación del subtipo atenuado, esgrimiendo que no concurre ninguna circunstancia subjetiva negativa respecto de su representado, constando, por el contrario, que, huido de su país natal, Guinea Bíssau, por amenazas contra su familia, y refugiado en Gambia, al morir su padre, siendo menor de edad, huyó por Senegal, Cali y Libia hasta llegar a Italia a la edad de 17 años, donde estuvo viviendo un tiempo en una casa de acogida, recibiendo un curso formativo de integración social de jardinería y trabajando en la medida de sus posibilidades, como ha efectuado luego también en España.
Asimismo señala, que consta también acreditado, y se hace mención a ello en la sentencia, que su representado en el análisis practicado por el SAJIAD dio positivo al consumo de cannabis, consecuente con la afirmación del mismo en el acto del juicio oral de que era consumidor de marihuana y hachís. Sin que conste una dedicación habitual a la actividad por la que ha sido condenado, ni se hayan ocupado precursores, balanzas u otros objetos que puedan pensar en tal dedicación habitual, poniendo de relieve el metálico aprehendido a su representado que no había realizado ninguna operación de venta, siendo las cantidades intervenidas compatibles, conforme a la jurisprudencia con la aplicación de dicho subtipo atenuado.
Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4270/2017-ECLI:ES:TS:2017:4270 compendia la jurisprudencia sobre la aplicación del citados sub tipo atenuado y remitiéndose a la SSTS 33/2011 del 26 enero y 944/2011 de 8 septiembre, señalaba como la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, (salud pública colectiva). Así en la Sentencia del este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico.... Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.
Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.
Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio).
La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad. Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011resolviendo recurso 6/2011). Más amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio, citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
Por último y con un carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.,,'
Respecto a la ?nalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insigni?cantes con ?nes de auto?nanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y, en suma, actividades de trá?co de menor relevancia o entidad. La citada STS 32/2011, de 25 de enero también se re?ere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias'. Por otro lado, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas la Sentencia 15/2017, de 15 de diciembre de 2016- señala como criterios para la aplicación del párrafo segundo del art. 368 tanto la menor antijuridicidad del hecho como la menor culpabilidad del autor, al a?rmar que 'Como señala la STS 714/2016, de 26 de septiembre, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el artículo 368.2 del Código Penal queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con ?nalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se con?guren como atenuantes o agravantes en el CP'.
Finalmente, la STS 21/1/2021 (31 de 2021) en cuanto a dicho subtipo atenuado, ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2)'.
Seguidamente y por este motivo, los citados agentes procedieron a la detención del acusado y a su traslado a dependencias policiales donde, tras el oportuno cacheo, el agente con carnet número NUM003 encontró en poder del Sr. Bernardino, ocho bolsitas que contenían lo que resultó ser marihuana, otras ocho bolsitas que contenían lo que resultó ser cocaína y un total de 35 euros fraccionados en tres billetes de 10 euros y uno de 5 euros. El acusado portaba tales sustancias con idéntico fin de dedicarlas a su distribución a terceras personas a cambio de dinero.
Analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser, de un lado, nueve bolsitas de marihuana con un peso de 10,228 gramos total; y, de otro lado, nueve bolsitas de cocaína con el siguiente pasaje: 0,283 gramos de cocaína con una pureza del 42,7%, lo que hace un total de 0,120 gramos de cocaína pura; 0,361 gramos con una pureza de 50,3%, lo que hace un total de 0,181 gramos de cocaína pura; 0,318 gramos con una pureza de 42,3%, lo que hace un total de 0,134 gramos de cocaína pura; 0,270 gramos con una pureza de 37,1%, lo que hace un total de 0,100 gramos de cocaína pura; 0,286 gramos con una pureza de 43,3%, lo que hace un total de 0,123 gramos de cocaína pura; 0,303 gramos con una pureza de 40,9%, lo que hace un total de 0,123 gramos de cocaína pura; 0,370 gramos con una pureza de 30,8%, lo que hace un total de 0,113 gramos de cocaína pura; 0,302 gramos con una pureza de 45,1%, lo que hace un total de 0,136 gramos de cocaína pura; y 0,267 gramos con una pureza de 39,4%, lo que hace un total de 0,105 gramos de cocaína pura.
Las referidas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito en la venta por gramos la cantidad de 54,92 euros, en el caso de la marihuana, y 153,4 euros, en el caso de la cocaína.
Consta acreditado que el acusado tiene residencia legal en Italia en vigor hasta el día 21 de febrero de 2023, pero no consta acreditado que el acusado tenga arraigo en España ni suficientemente acreditado que disfrute de protección internacional concedida por aquel país.
La presente causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde el 9 de marzo de 2020, fecha en la que se dicta resolución señalando juicio, hasta el 9 de marzo de 2021 fecha de efectiva celebración del plenario'.
Por su parte en el fundamento jurídico 3 tras recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el subtipo atenuado referido, deniega su aplicación en el supuesto valorado apuntando por una parte que no se aprecian circunstancias relevantes personales a tales efectos ,indicando que si bien es cierto que el acusado manifestó en el acto del juicio su periplo por distintos países africanos, hasta su llegada a Italia a los 18 años, también los es 'que no constan acreditadas razones que disminuyan su culpabilidad en el delito por el que resulta condenado, puesto que también expuso los programas de integración y de formación que había cursado en Italia y que plantean evidentes posibilidades de dedicarse a otras actividades laborales distintas del tráfico de droga'.
Así mismo en cuanto a la entidad de los hechos, indica que si bien es cierto que la cantidad de marihuana y cocaína aprehendida resulta cercana a las cantidades admitidas jurisprudencialmente como tenencia para el autoconsumo, entiende no puede obviarse que el acusado se encontraba en posesión de dos clases de sustancias, con un total de 18 dosis (9 de marihuana y 9 de cocaína) que entiende permite inferir una disponibilidad para el acceso a tales clases de droga así como que su conducta no fue aislada y puntual, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera ha quedado acreditado que resulte ser adicto a ninguna de las sustancias intervenidas.
Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por las alegaciones del recurrente, puesto que efectivamente ni la mecánica de los hechos, en los que como hemos visto el acusado se hallaba ofreciendo en la vía pública a varios grupos de personas marihuana y cocaína a cambio de dinero. Ni por su disposición, habiéndosele intervenido 9 bolsitas de marihuana y las otras 9 de cocaína recogidas en los hechos declarados probados de la resolución impugnada, no infiriéndose una conducta puntual, puede considerarse como de menor entidad la puesta en peligro del bien jurídico protegido, (salud pública colectiva), sin que en relación con las circunstancias personales tampoco nos encontremos ante un supuesto de marginalidad ni de adicto que intente sufragar su propio consumo, no habiéndose acreditado como recoge la resolución impugnada que resulte ser adicto a las sustancias intervenidas, no constando documentación, ni informes pericial al respecto ,únicamente un informe del SAJIAD, en el que se refleja que en el informe de detención de drogas resulto negativo a la cocaína y positivo al cannabis Insuficiente a los efectos referidos. Por lo que el caso analizado no se trata, por tanto, de los supuestos excepcionales a los que re?ere el precepto penal invocado por el recurrente.
Por su parte el apartado tercero señala como el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. Indicándose en el apartado cuarto que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La condición de extranjero pues, realiza la vertiente subjetiva del supuesto de hecho de la norma con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador.
No obstante, lo anterior en relación con las limitaciones de la aplicación del artículo 89. 2 del código penal como recordaba la circular de la Fiscalía 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015 el referido precepto legal resulta inaplicable a los extranjeros que han obtenido protección internacional al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, 'pues éstos no pueden ser expulsados sin un acto previo de revocación de su estatuto en los casos y por el procedimiento establecido en sus arts. 44 y 45. Aunque el art. 44.1, c) dispone, en particular, que constituye causa de revocación que la persona beneficiaria 'constituya, por razones fundadas, un peligro para la seguridad de España, o que, habiendo sido condenada por sentencia firme por delito grave, constituya una amenaza para la comunidad', la condena penal podrá servir, todo lo más, de antecedente para la incoación por la Oficina de Asilo y Refugio del correspondiente expediente para la reconsideración del estatuto de protección, el cual ha de pasar por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y ser resuelto por el Ministerio del Interior'.
En este sentido la Ley de asilo 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria tras definir en el artículo 2 el derecho de asilo como 'la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967', en el artículo 4 describe el derecho a la protección subsidiaria como 'el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley'. Señalando el artículo 5 que 'La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España'.
A su vez el artículo 36. 1. dispone que la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea, y, en todo caso: a) la protección contra la devolución en los términos establecidos en los tratados internacionales firmados por España.
Finalmente, el Artículo 33 del Convenio de Ginebra ratificado por España señala 'ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas'.
En el presente supuesto en primer lugar reseñar, que efectivamente como recoge la sentencia impugnada en contra de las manifestaciones del recurrente no consta acreditado que el acusado tenga arraigo en España, no apareciendo vínculos laborales o familiares, no habiéndose aportado documentación o prueba que apunte a dicho arraigo, sin que pueda basarse en las afirmaciones genéricas de que el acusado va a contraer matrimonio con una ciudadana española, o que conoce el idioma español.
No obstante, lo anterior el motivo debe prosperar.
De esta forma, la sentencia impugnada entiende acreditado en virtud del documento de identificación de extranjero del Estado italiano que fue aportado en el acto del juicio que el Sr. Bernardino con NIF italiano numero NUM001 natural de Sounboundou (Guinea Bissau) no es ciudadano de la Unión Europea pero sí tiene concedida residencia legal en Italia hasta el 21 de Febrero de 2023. También que tiene estatuto jurídico de protección subsidiaria en este último País (a mayor abundamiento se ha aportado con el
recurso pasaporte expedido al acusado por la República italiana en virtud de lo dispuesto en el Convenio de Ginebra donde consta también dicha protección subsidiaria).
Con dichos antecedentes, la sentencia impugnada pese a recordar el contenido de la ley 12/ 2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria con los derechos garantizados, apuntando como ha de entenderse que todos los Estados miembros de la Unión Europea han adecuado sus normas nacionales a aquellas, en el marco de la política común que menciona, de forma incongruente difiere el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión a ejecución de sentencia indicando que previamente necesita 'una comprobación rigurosa a través de las autoridades administrativas de extranjería a quienes igualmente procederá consultar si tal nivel de protección internacional en el ámbito de un Estado miembro de la Unión Europea y la consecuente residencia legal en dicho Estado tiene plena eficacia en nuestro país y, en consecuencia, si resulta factible y práctica la expulsión del condenado del territorio nacional y la prohibición de regresar a España que va a ella ligada'.
Y llegados a este punto, si bien es cierto que el artículo 89. 3 del código penal prevé la posibilidad de diferir el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena por la expulsión a la fase de ejecución, también lo es el que dicho precepto establece que deberá resolverse en sentencia siempre que fuera posible, encontrándonos con que se han aportado al procedimiento los elementos básicos para adoptar la decisión al respecto, ante la documentación aportada, con el reconocimiento que efectúa la sentencia impugnada de que el acusado con NIE italiano I NUM001 natural de Sounboundou (Guinea Bissau), que no es ciudadano de la Unión Europea pero sí tiene concedida residencia legal en Italia hasta el 21/02/2023, goza del estatuto jurídico de protección subsidiaria en Italia, miembro de la Unión Europea y del espacio Schengen, lo que refleja conforme a los propios preceptos recogidos en la sentencia impugnada, que no es posible la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio Nacional.
Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Bernardino, acordando la no posibilidad de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89.1 del Código Penal, confirmando el resto de los extremos de la sentencia impugnada.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernardino contra la sentencia nº 127/2021 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial en el procedimiento abreviado 143/2020, acordando la no posibilidad de sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89.1 del Código Penal, confirmando el resto de los extremos de la sentencia impugnada, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.
que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia, certifico