Sentencia Penal Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2328/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20170003471

Nº Procedimiento: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 2328/2022

Negociado: V4

Autos de: Procedimiento Abreviado 80/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SEVILLA

Apelante: Victoriano

Procurador: ANA HERMOSO MORENO

Abogado: CRISTINA LOPEZ MUÑOZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 163/2022

IMAS SRA MAGISTRADAS:

Dª. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

Dª. PATRICIA FERNÁNDEZ PEÑA

En la Ciudad de Sevilla a quince de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por las Magistradas indicadas al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral 80/2018 seguidos en el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número 45/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, por delito de resistencia a agentes de la autoridad, siendo recurrente Victoriano, representado por la Procuradora Dª. Ana Hermoso Moreno y defendido por la Letrada Dª Cristina López Muñoz, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Purificación Hernández Peña, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2021, cuyo fallo es como sigue: ' ..1.- CONDENO a Victoriano como responsable en concepto de autor, de un delito de RESISTENCIA del art. 556 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP , a la pena de 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa condena en costas al condenado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

2.- DENIEGO la suspensión de la pena impuesta en la presente a Victoriano de 9 meses de prisión por la vía de los tres primeros apartados del art. 80 CP .

3.- ACUERDO mantener la situación de prisión provisional del penado Victoriano hasta que la presente sentencia adquiera firmeza...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano que fue admitido. Por la acusación pública en el traslado efectuado se interesó la desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, formándose rollo y designándose Ponente, y tras la deliberación y votación se dicta la presente como a continuación se expone.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, con las modificaciones que se añade en el último párrafo, que a continuación se exponen: '...Resulta probado y así se declara que sobre las 20 horas del 21 de enero de 2017, el acusado Victoriano, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 21 de julio de 2015 por un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de 6 meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida durante dos años por Auto d 14 de diciembre de 2015, notificado el acusado con fecha 14 de marzo de 2016, se dirigió a la Comisaría de Policía sita en la Plaza de la Alameda de esta ciudad y, tras dirigirse al agente con carnet profesional NUM000 de manera irrespetuosa, se abalanzó contra el agente con carnet profesional NUM001 que acudió en auxilio de su compañero, dándole un fuerte empujón, sin que llegara a causarle lesiones...'-

La presente causa ha sufrido diversas paralizaciones comprendidas entre la diligencia de remisión del 22 de febrero de 2018 al auto de 20 de mayo de 2020, que no es imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por el acusado al mostrar disconformidad con la sentencia al no haber apreciado la atenuante de drogadiccion cuando se daban los requisitos y de otro al no darse los elementos del tipo penal. En definitiva, el recurrente como motivo esencial del recurso alega la infracción del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba.

Se afirma en el recurso que el acusado acudió a la comisaria pero desconoce la causa por la que fue detenido, sirviendo para condenar los testimonios de los agentes contradictorios con los del apelante, por lo que se imponía la aplicación del principio in dubio pro reo con la consiguiente absolución del acusado.

Se indica en el recurso que el acusado entró voluntariamente a la Comisaria por lo que no efectuó ninguna resistencia, sólo que como hacia aspavientos por su estado de excitación rozó al agente, y ello motiva su detención, cuando no configuraba una agresión suficiente para constituir un delito de resistencia grave de agentes de la autoridad.

SEGUNDO.- Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril).

En igual sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo, en la sentencia 415/2017, de 8 de junio, que si bien se refiere al recurso de casación puede ser perfectamente extrapolable al recurso de apelación con los matices que éste contiene, indicando lo que sigue: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Continuando la actual Jurisprudencia en igual línea a la expuesta, recogiendo los principios en que se sustenta el principio de presunción de inocencia con detalle en la STS 156/2018, de 4 de abril, haciéndose eco de la doctrina del Constitucional y la del Alto Tribunal.

TERCERO.-En los términos en que viene redactado el recurso se viene a cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y se interesa que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones del acusado y los testimonios de los testigos, los agentes de la Policía, que estima el recurrente no sufrieron ninguna agresión para la detención, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, el uso que haya hecho de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

La declaración de hechos probados hecha por el Magistrado 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia.

CUARTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, el Magistrado-Juez de lo Penal para formar su convicción, ha contado y valorado para proceder a la condena del acusado por el delito de resistencia, con los testimonios del propio acusado, de los agentes de la Policía, quienes se ratifican en su atestado y, aseguran que acuden en auxilio del agente de seguridad pues el acusado le gritaba haciendo aspavientos con las manos, tratando de calmarlo, y tratan de que entre en el interior para que se calmara, persistiendo en los aspavientos contra los agentes, propinando un empujón al primer agente que depuso en el plenario, procediendo a detenerlo, empleando la mínima fuerza indispensable, si bien, opuso un fuerte forcejeo contra los agentes.

Los testimonios de los agentes aseguraron de forma coincidente que después de que se encara el acusado con ellos, pese a que tratan de calmarlo, empuja a uno de los agentes, lo que motiva que le lean sus derechos y detengan, no obstante persiste en el enfrentamiento, forcejando y lanzando manotazos y patadas que no alcanzan a los agentes, al esquivarlos, motivo por el que no causa lesiones a ningún agente. En este sentido ya se pronunció el agente NUM001 en su declaración -al folio 31- de las actuaciones.

Pese a que los agentes se encontraban en el ejercicio de sus funciones, uniformados, la versión otorgada por el acusado carece de base probatoria, pues aseguró que fue agredido, golpeado por los agentes, sin embargo, después de ser detenido fue inmediatamente llevado al médico, que no aprecia ninguna lesión, como tampoco el Médico Forense, al día siguiente, cuando manifestó golpes en cuello, manos, espalda, no objetivas lesiones a la exploración. Sin que el alegato del acusado en el plenario tenga la más mínima razonabilidad, cuando indica que le llevaron al Médico sin haberlo pedido e incluso le pincharon en el centro de salud, pero que no sería cierto porque él a los pocos días acudió a su centro de salud y aún tenía lesiones avanzadas, bultos en la cabeza, lesiones en la espalda, moratones.

La sentencia de instancia ha otorgado mayor credibilidad al testimonio de los agentes, que carecen de motivos para faltar a la verdad, están obligados a decirla, y no conocían de nada al acusado, pese a que el acusado, al cabo de bastantes años, sin haber indicado nada con anterioridad, dice, que el agente estaba en la comisaria y él pasó con una amiga en actitud amorosa y ésta conocía al Policía, que se paró a hablar con ella, y le dijo que era su niño, mirándole sin decirle nada y después de pasar esto se explica lo sucedido, pues él sólo iba a la Comisaría a poner una denuncia, no a pelearse con la Policía. Igualmente, las Cámaras de seguridad habían sido solicitadas, pero como quiera que cuando se recaban ya había transcurrido cierto tiempo se borran automáticamente.

La versión alternativa de la parte recurrente no otorga justificación a una detención inopinada, injustificada de los agentes, que sólo con la versión de los agentes de la Policía tiene plena razonabilidad corroborada con los partes de lesiones.

Los agentes ratificándose en su integridad en el atestado manifestaron lo sucedido con el acusado, debiendo resaltar que ambos acudieron en apoyo del compañero de seguridad de Comisaría al que le pegaba voces el acusado con muchos aspavientos, y sólo se acercaron para tratar de calmarlo. Declaraciones que examinó con el resto de los testimonios el Magistrado de instancia, dando explicaciones, de por qué otorga mayor credibilidad a unas declaraciones que a otras, efectuando un juicio de valor racional, y creíble que la parte recurrente no alcanza a impugnar en esta alzada sus conclusiones, y debemos de mantener, al ser acorde con la prueba practicada en el plenario, sin que apreciamos extralimitaciones como las que denuncia el acusado, ni menos una detención sin causa justificada, ni se pudo apreciar tachas subjetivas ni objetivas en los agentes.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo fue, no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable. Valoró las declaraciones de los testigos y del acusado con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y cómo se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador de insta a quo, pero, además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

Como quiera que toda la polémica planteada se reduce a un problema de credibilidad de los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las partes intervinientes, el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse de la valoración que efectúa el Magistrado sobre la credibilidad que merecen unas declaraciones que sólo él, y no el Tribunal que debe partir de los hechos probados que se carecen de posibilidades de cambiarlos con pruebas personales, careciendo de inmediación que sólo cuenta el Magistrado de instancia.

Examinado el soporte de la grabación apreciamos que el juzgador contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.El apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la mera afirmación alegada por la defensa del recurrente de vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, que podemos afirmar es subjetiva e interesada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En la sentencia no se aprecia ningún atisbo de duda en las conclusiones probatorias. No podemos olvidar que en cuanto al principio in dubio proreo, su invocación ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 03-10-2001 , de 27- 02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, solo cabe examinar la aplicación del mencionado principio cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el Magistrado de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del recurrente.

En definitiva, el juzgador contó con pruebas más que válidas, suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo ajustada, razonada y razonable las conclusiones probatorias que ha llevado a la misma a la condena, no apreciando que sus argumentaciones puedan ser tildadas de irracionales, ilógicas, fuera de la máxima de experiencia o contrarias a cualquier pericia, descartando error en la apreciación probatoria en la resolución impugnada.

En atención a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Se peticiona la eximente completa de intoxicación plena como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas o drogas, aludiendo a la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente pero sin respaldo probatorio, pues el que padezca de un trastorno de ansiedad o depresivo no conlleva a una eximente que supone una anulación de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto en el momento de la comisión de los hechos.

La defensa sustenta la petición de exención como de atenuación en la frase del agente sobre la agresividad desplegada por el acusado lo que pudo parecer que había tomado algo. Nada hay en la causa respecto de esa afectación. El acusado fue reconocido tanto al momento de ser detenido como al cabo de unas horas en el Juzgado de Guardia por la Médico Forense, ninguno apreció ningún síntoma propio de la abstinencia a sustancias toxicas, ni tampoco ninguna alteración de sus facultades psíquicas, sólo en el centro de salud se menciona nerviosismo, por lo demás, ningún otro dato que hiciera pensar que había consumido algún tipo de sustancias. El propio acusado en su declaración judicial de investigado admitió haber tomado antidepresivos y antipsicóticos, indicando que sólo de forma puntual ha consumido, de hecho, no quería tomarse pastillas y ha fumado. A los 14 años le diagnosticaron de depresión, pero desde que llegó a Sevilla estaba mejor. Ello sucede en enero de 2017, sin que conste, que en esa fecha haya estado recibiendo tratamiento de deshabituación, o tratamiento por el centro de salud mental por algún tipo de enfermedad mental que ocasione limitación de las facultades. Ni consta si ingería sustancias estupefacientes, ni en qué cantidad, lo que si sabemos, es que eran inexistentes o escasas pues no presentó signos de un síndrome de abstinencia en el tiempo que perduró su detención hasta que lo examinó la Médico Forense.

Consta en la causa, un informe de la Comunidad Terapéutica de Tarifa de enero de 2021 que informa al CIS de Algeciras que el acusado ingresó voluntariamente en el centro el 3 de diciembre de 2020 derivado por el EIP Sevilla I donde se encontraba cumpliendo condena para seguir en esa Comunidad cumpliendo la condena con el fin de realizar un proceso de deshabituación a sustancias.

Ese cumplimiento de la pena en una comunidad Terapéutica dentro del régimen penitenciario pasados los tres años no supone que sus facultades al momento de la comisión de los hechos las tuviera anulada, ni siquiera, afectadas por una previa y grave adicción a sustancias.

Carecemos de base probatoria tanto de una eximente completa como de una incompleta.

No siquiera en el escrito de defensa ni al elevar a definitivas se invocó dichas circunstancias y sí en el trámite de informe, no obstante, no hay ningún dato probatorio de la afectación leve de las facultades volitivas por consumo de droga o abuso de alcohol.

Nada de ello ha probado por parte de la parte que invoca la eximente y la atenuante, única a la que le corresponde, y que deberá ser probada como los hechos mismos por quien lo alegue. ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre )'.

Aun cuando asumiéramos que el recurrente es consumidor de drogas a la fecha del juicio en el presente caso no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, a la fecha de los hechos. Hay que señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Tampoco se ha acreditado una merma en las facultades del sujeto, y, en este sentido, hemos señalado que lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

Finalmente hay que indicar que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio ), extremo que tampoco se ha acreditado, ni siquiera alegado, en el presente caso.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (entre otras STS 133/2016 de 24 de febrero ).

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. ( SSTS 372/2018, de 19 de julio y 413/2020, de 21 de julio )

No se han dado los requisitos para apreciar ni como eximente ni como atenuante invocada.

En consecuencia, se desestima estos motivos del recurso.

OCTAVO.- Lo que si debemos de examinar - de oficio- si procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal como simple, teniendo en cuenta que los hechos suceden en enero de 2017 y hasta el 16 de noviembre de 2021 no se dictó sentencia, cinco años después, destacando paralizaciones de más de dos años en el procedimiento sin que esta sea imputable al acusado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (cinco años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company S.A. contra España, de 28.10.2003).

El artículo 21.6 del Código Penal recoge como atenuante '...la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no se atribuida al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa...'.

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 261/2018, de 25 de enero, sigue manteniendo que: '... Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras)...'.

Ni la complejidad de la causa (que no se da en el presente asunto), ni la conducta procesal del inculpado justifican la notable demora en la tramitación del procedimiento que se ha visto intensificada por una paralización, es decir, sin realizar ninguna actuación desde la diligencia de remisión del 22 de febrero de 2018 hasta el auto de admisión de pruebas de 20 de mayo de 2020. No obstante, la aflictividad del proceso, quien después de la comisión consta que ha cometido otros delitos, y ha cumplido pena en centro penitenciario, sólo permite la apreciación de la atenuante como analógica del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.6 del CP.

La consecuencia de lo expuesto es que solo cabe apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que conlleva a una variación en la determinación de la pena.

En el caso de autos, concurre la agravante de reincidencia, y ello, debe llevar, a la aplicación del art. 66.1.7ª del CP, que indica que en el supuesto en que concurran atenuantes y agravantes, deberán valorarse y compensarse racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

En el presente caso, el acusado cuenta con un solo antecedente penal, los hechos cometidos no alcanzan a tener una extrema gravedad dentro de los del tipo de resistencia, siendo destacable, que ni el acusado, ni los agentes sufrieron lesiones, por lo que consideramos que la agravante debe quedar compensada con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, imponiendo la pena en el estado inferior de la pena.

Confirmado la decisión adoptada por el Juez de lo Penal sobre la elección de pena, nos encontramos con una pena de tres meses a un año de prisión, quedando fijado el estadio inferior de la misma en tres meses de prisión a 7 meses y 14 días de prisión. Como quiera que los otros antecedentes penales que fueron tenidos en cuenta en la sentencia impugnada no pueden ser tenidos en cuenta para imponer pena en el estadio superior a la inferior, dado que no fueron incorporados antes de la calificación elevada a definitivas, sino después. Por ello, no deben ser tenido en cuenta ese fundamento de agravación que aplicación la sentencia. Así las cosas, no constando motivos para imponer una pena superior al estadio mínimo, debemos, de estimar el recurso de apelación y determinar la pena en tres meses de prisión.

Ello conllevará a la puesta inmediata de libertad del acusado, privado de libertad por esta causa, y cercano a finalizar el plazo fijado en la sentencia impugnada conforme al art. 504.2 último párrafo de la LECRIM.

Pena de prisión, que si bien, se pretende la suspensión de la misma, procede desestimar dicha pretensión, pues ahora sí, teniendo en cuenta la hoja de antecedentes penales actualizada, descarta ser merecedor del beneficio de todo tipo de suspensión, por cuanto, el requisito principal del art. 80.1 del Código Penal, lleva a denegar dicho beneficio en el acusado quien disfrutando un inicial beneficio de suspensión no le ha impedido para seguir cometiendo otros hechos delictivos, alguno de ellos de la relevancia de un robo con violencia e intimidación con el cumplimiento de la pena en prisión, lo que denota una reiteración delictiva que debe eliminar la concesión de nuevo beneficio pues el pronóstico de no comisión de nuevos delitos es desfavorable. Por lo que el criterio de denegación sostenido por el Magistrado de lo Penal resulta arbitrario, y en ese sentido debemos confirmarlo.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso.

NOVENO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente, y mantenemos las impuesta en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general al caso, la Sala ha decidido,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victoriano contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal en relación con el art. 21.6 del Código Penal, y debemos condenar y condenamos a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena. Dejando sin efecto la pena de nueve meses de prisión impuesta, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas de esta alzada manteniendo el mismo pronunciamiento de la instancia.

Dada la preventiva sufrida por esta causa por el acusado y la pena impuesta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal a los efectos de que proceda de forma inmediata a la puesta en libertad de Victorianopor esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario de casación conforme a lo establecido en el art. 792,4 en relación con el art. 847.1 b) y 849,1º de la LECrim, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, y caso, de ser firme la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

La presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes y no al acusado personalmente, de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todos ellos, Queja 20407/2020.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma.. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'