Sentencia Penal Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 111/2018 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado 111/2018

Instrucción 4 de Amposta, procedimiento abreviado 02/2017

Tribunal:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dª. Susana Calvo González.

Dª. María Espiau Benedicto.

SENTENCIA nº 163/2022

En Tarragona a 04 de abril de 2022

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento Abreviado nº 111/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta, por un presunto delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 370 ter b) del Código Penal y un delito de trafico de drogas en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, en el que figuran como acusados: Ramonaasistida por el letrado Javier Mazariegos Castillón y representada por la Procuradora Sra. María Antonia Ferrer Martínez; Crescencia, estando asistida por el letrado Manuel Francisco Díaz Crumols y representada por el Procurador Custodio Aguilera Aguilera; Jesús Carlos, Elisabeth, Juan Antonio, Ambrosio y Inmaculada, asistidos por el letrado Alberto Venegas Lupiañiez y representados por la Procuradora Magdalena Sancho Balada y como acusación pública, interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 24 de marzo de 2022 se realizó la primera sesión del acto del juicio, habiéndose suscitado cuestiones previas que dieron lugar al dictado del auto que a continuación se transcribe y que se incorpora como parte integrante de la presente sentencia. Dicho auto se notificó el día 28 de marzo de 2022. El contenido de dicho auto es el siguiente:

AUTO

ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES

PRIMERO.- En el trámite de cuestiones previas de la primera sesión del juicio, señalada el día 24 de marzo de 2022, por el Ministerio Fiscal se propuso como documental las actas de denuncia administrativa que constan en los folios 24 a 41 y 68 a 83. No hubo oposición por la defensa de los acusados. Se admitieron las mismas.

Por la defensa de Jesús Carlos, Elisabeth, Juan Antonio, Ambrosio y Inmaculada a través del letrado Alberto Venegas planteó la nulidad de fuentes probatorias por violación de garantías constitucionales, en concreto la nulidad del auto de 07/03/16 ; la del auto de 27/03/16; y la del auto de 21/04/16 , todos ellos en relación a intervenciones telefónicas, así como la nulidad del auto de 11/05/16 en relación a las entradas y registros en domicilios. Planteó la vulneración del derecho a la defensa y del derecho a un Juez imparcial y finalmente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En cuanto a nuevos medios de prueba propuso 2 testificales: De Emiliano y de su hijo Estanislao los cuales estarán a disposición del tribunal para realizar su declaración. No hubo oposición por el Ministerio Fiscal. Se admitieron dichas testificales, acordándose su declaración el día 31 de marzo de 2022. Respecto al acusado Ambrosio, que actualmente se encuentra internado en el Centro Penitenciario se solicitó que por este Tribunal se solicite oficio al Centro Penitenciario de Mas D'Enric al efecto de que nos informen si el mismo ha sufrido algún incidente en relación al consumo de drogas o estupefacientes, así como que se informe sobre tipo de programa. No hubo oposición por el Ministerio Fiscal. Se acordó que se libraría dicho oficio el día 25/03/22 en el sentido solicitado. Finalmente el letrado Venegas solicitó aportar nueva documentación consistente en 3 notificaciones del Ayuntamiento de Sant Carles de la Rapita al Sr. Juan Antonio de fecha 09/12/14, 05/02/15 y 5/11/15 en relación a obras ejecutadas en una caseta de una caballeriza y de un gallinero y su derribo. En cuanto al documento nº 4 consiste en informe de la Clínica Terres de l'Ebre, del equipo terapéutico del CAS de Tortosa de fecha 27/10/20 en relación a Jesús Carlos al efecto de abordar la deshabituación a los tóxicos de alcohol, cocaína y cannabis y en cuanto al documento nº 5 y 6 consiste en los contratos de arrendamiento de fecha 13/06/12 donde la Sra. Elisabeth como arrendadora alquiló la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Amposta al Sr. Matías y a la Sra. Catalina por un período de 6 meses renovable y el contrato de arrendamiento de fecha 15/08/16 entre la Sra. Elisabeth como propietaria de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Amposta y la Sra. Flora por un período de 12 meses y posteriores prórrogas. Se admitió por el tribunal la aportación de dicha documentación.

Por su parte la defensa de la Sra. Ramona a través del letrado Javier Mazariegos solicitó la nulidad del auto de fecha 11 de mayo de 2016 que autorizó la entrada y registro en diversos domicilios; solicitó como nueva documental la aportación de los documentos que acreditan la situación actual de Ramona, si bien los aportaría en la sesión del juicio del próximo día 28 de marzo del 2022. El Ministerio Fiscal no se opuso. Por el Tribunal se acordó la aportación el próximo día 28 de marzo de 2022.

Por la representación Crescencia a través del letrado Manuel Francisco Díaz Crumols se adhirió a la petición de nulidad del auto de 11 de mayo de 2016 que autorizó la entrada y registro en diversos domicilios.

En el auto de 07/03/16 se decretó la intervención, escucha y grabación de conversaciones del terminal telefónico con número de abonado NUM001 de la titularidad o uso conocido de la persona Ambrosio gestionado por la Cía Yoigo, así como la del número de abonado NUM002 de la titularidad o uso conocido de la persona Emiliano, gestionado por la Cía. Digi Spain Telecom, S.L.

En el auto de 23/03/16 se decretó la intervención de los siguientes números de teléfono móvil: NUM003 a Telefónica; NUM004 a Telefónica; NUM005 a Digi Spain Telecom; NUM006 a Telefónica; NUM007 a Orange; NUM008 a Telefónica; NUM009 a Telefónica; NUM010 a Movistar; NUM011 a Vodafone; NUM012 a Digi Spain Telecom S.L.; NUM013 a Telefónica; NUM014 a Xfera Móviles S.A.; NUM015 a Digi Spain Telecom S.L.; NUM016 a Digi Spain Telecom S.L.; NUM017 a Digi Spain Telecom SL. Así mismo se solicitó el cese de la intervención del nº NUM002 de Digi Spain Telecom S.L. y la prórroga del abonado NUM001 de la compañía Yoigo.

En el auto de 21/04/16 se acordó la prórroga de los números NUM010 y NUM003 a Movistar; NUM007 a Orange; NUM017, NUM005 y NUM016 a Digi Spain Telecom; NUM001 a Yoigo. Se acordó la intervención del abonado NUM018 a More Minutes; NUM019 a Orange.

En el auto de 11/05/16 se acordó la entrada y registro en los siguientes domicilios: C/ DIRECCION000 nº NUM020, NUM021 de la localidad de Amposta cuyos moradores son Elisabeth y Jesús Carlos; C/ DIRECCION001 nº NUM022 de la localidad de Amposta cuya moradora es Inmaculada y su núcleo familiar; CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Amposta y DIRECCION001 nº NUM023 de la localidad de Amposta, utilizados por Elisabeth; CALLE000 nº NUM024 y DIRECCION001 nº NUM025 de la localidad de Amposta, utilizado por Elisabeth; C/ DIRECCION002 nº NUM026 de la localidad de Amposta, cuyo morador es Ambrosio; Finca ubicada en Partida DIRECCION003 de Sant Carles de la Rápita cuyos moradores son Juan Antonio y su pareja sentimental Isabel.

SEGUNDO.- En el mismo acto se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso a todas y cada una de las cuestiones planteadas en relación a las nulidades de los autos.

TERCERO.- La Sala, acordó resolver anticipadamente las cuestiones planteadas respecto a las nulidades suscitadas, convocando a las partes para continuación de la vista el día 28 de marzo de 2022, fecha en la que se procede a comunicarles la presente resolución.

Ha sido ponente de este auto el magistrado Sr. Ángel Martínez Sáez.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La defensa del Sr. Jesús Carlos, Elisabeth, Juan Antonio, Ambrosio y Inmaculada a través del letrado Alberto Venegas planteó la nulidad de fuentes probatorias por violación de garantías constitucionales, en concreto la nulidad del auto de 07/03/16 ; la del auto de 27/03/16; y la del auto de 21/04/16 , todos ellos en relación a intervenciones telefónicas, así como la nulidad del auto de 11/05/16 en relación a las entradas y registros en diversos domicilios de los investigados. En relación a las intervenciones telefónicas considera que las resoluciones vulneran su derecho al secreto de comunicaciones del artículo 18.3 de la CE . Para ello se alega que hay una inferencia en la intervención telefónica, realizándose una presunción sin ningún dato e incluso se habla de un clan de un grupo gitano que se dedican a vender droga, así se desprende de una idea preconcebida por la fuerza actuante e incluso se hace referencia a personas como Estanislao que ni tan siquiera está acusado. El letrado Venegas hace referencia a la utilización de denuncias administrativas de hace meses y apenas un solo seguimiento en febrero, así en concreto las denuncias de compras son de marzo del 2015, mayo 2015 o noviembre del 2015, por lo tanto de períodos completamente anteriores a los autos dictados. Hizo referencia también el letrado a tres conversaciones de Ambrosio de hace aproximadamente un año sobre caballos y alfalfa. A raíz del auto de 07/03/16 de intervención telefónica de Ambrosio y Emiliano, la información facilitada posteriormente por la GC es de la no existencia de llamadas en el número de Emiliano y en cuanto al de Ambrosio ni lo usa él, sino Isabel o Juan Antonio y el resto de la información que facilita el informe de la Guardia Civil son intuiciones cuando Isidro llama a Flequi en relación a si está enfermo. Alega el letrado que se concluye gratuitamente que Elisabeth tiene un punto de venta, que luego ha cesado y que se han abierto dos nuevos puntos. Ya en relación al auto de 23 de marzo de 2016 y por lo que respecta a Elisabeth considera que se ha producido nulidad por falta de motivación, al procederse en el oficio policial a indicar situaciones de las que no se tiene conocimiento de la certeza de las mismas, así en concreto hace referencia a que uno de los compradores es un policía local al que ni tan siquiera se le ha preguntado donde compró la sustancia. El letrado indica que se tienen que dar datos objetivos controlables por el Juez ( Sentencia del TS 910/2011 de 24 de junio ). Se pregunta por otra parte el letrado Venegas donde está la urgencia cuando nos encontramos con aprehensiones de hace prácticamente un año. Considera que el auto carece de racionalidad.

Combate así mismo de forma subsidiaria el auto de 21 de abril de 2016 de prórroga de las intervenciones, el cual considera que no da razones, y que se remite al oficio que justifica la investigación en relación a unos albaneses con un kilogramo de heroína, pero sin embargo ello no fue nada.

Añade el letrado Venegas a la falta de control, dado que las intervenciones se tenían que aportar a los 15 días y ello no fue así. No obstante se indica que estaríamos ante una cuestión de legalidad.

Con respecto a Jesús Carlos considera que la causa nade de los perjuicios, sin que el Juez haya controlado la resolución combatida.

Con respecto a Ambrosio plantea también la falta de motivación manifiesta en los autos dictados y así en concreto hace hincapié en que los vehículos que indica que posee son vehículos antiguos, salvo uno; que no tiene bienes tal como consta en el catastro; antecedentes penales le consta uno antiguo y en cuanto a las conversaciones son de otra causa, haciendo referencia a la sentencia 3615 de 2013 del TS, ponente Antonio del Moral en el sentido de que no se pueden avalar escuchas en base a un auto anterior que no puede realizarse el control del mismo, sin que tengamos conocimiento si en el otro procedimiento ésta el acusado también investigado. Subsidiariamente en el supuesto de que se considerara que con esas transcripciones es suficiente, los datos son de un año antes, y en meses posteriores, sin que sea una base suficiente para intervenir el teléfono. Se pregunta el letrado Venegas si hay urgencia en base a tres conversaciones de períodos anteriores en las que el investigado ni tan siquiera participa. Se pregunta si lo grabado ¿dura toda la vida? Por otra parte resulta que le intervinieron el teléfono y resulta que no hay ninguna conversación suya. Se pierde con ello la presunción de inocencia. Subsidiariamente considera que hay una falta de control judicial.

En relación a Juan Antonio el mismo aparece en el segundo auto cuando viene a utilizar el teléfono de Ambrosio y resulta que una de esas conversaciones es sobre si quiere verde y por un dinero de un cliente. Hace referencia a que Juan Antonio tiene caballos y por lo tanto la referencia a la alfalfa o lo verde tiene su razón de ser. Sobre ese extremo considera que la fuerza policial tenía que haber advertido al Juez de tal extremo.

En cuanto a Inmaculada la misma aparece también en el segundo auto, de 23/03/16 , indicando que encuentran a su hijo. Indica el letrado Venegas que estaríamos ante la misma situación ya indicada anteriormente y que la situación no puede argumentarse que tenga urgencia.

Plantea el letrado Venegas la nulidad de las intervenciones telefónicas, artículo 11 de la LOPJ .

En relación al auto de entrada y registro de 11 de mayo de 2016 hace referencia a la información suministrada muy lejana en el tiempo y considera que la información para acordar el auto de 11 de mayo está relacionado con los autos de intervenciones telefónicas por lo que al mismo le afecta también la nulidad planteada. Niega la existencia de grupo criminal.

En relación a la vulneración del derecho a la defensa y al derecho a un juez imparcial hizo referencia que el escrito de acusación tiene que ser claro, sin embargo en el teme de la organización no contiene los datos de acusación para que puedan los acusados defenderse, es una acusación insuficiente. No se indica en el escrito de acusación porque estamos ante una organización. Según el artículo 650 de la LECrim el escrito tiene que contener toda la acusación. La consecuencia de falta de información es la vulneración del derecho de defensa y también del derecho a un juez imparcial porque esa falta de información obliga al tribunal enjuiciador primero a construir una previa acusación y luego a juzgar y dicha circunstancia comporta una contaminación. En relación a dicha cuestión las dos soluciones serían por una parte el conceder un plazo para subsanación, que fue lo que ocurrió en el asunto de Garzón con el Auto de 28 de julio de 2010, con un voto particular; la otra salida sería el dictado de una sentencia absolutoria por no poderse defender de una acusación que no contiene datos.

Por último en cuanto a las dilaciones indebidas las anuncia y ya procederá en todo caso a concretar las fechas.

El letrado Mazariegos sustenta la nulidad del auto de 11 de mayo de 2016 en relación a Ramona por vulneración del artículo 18.2 de la CE , indicando que la petición policial es para entrar en el domicilio de una persona investigada y que en el domicilio esté el responsable del delito, considerando que el auto tiene que estar delimitado. Refiere el letrado que en el auto de entrada y registro en el hecho de la vivienda de la DIRECCION001 se habla de Elisabeth, perno Ramona no está investigada, sin que en el auto se indique a quien se va a encontrar. Considera que el auto no está motivado, no es su domicilio. El auto es nulo por falta de indicios.

Por el letrado Diez Crumols se adhirió a su compañero pero en relación de Crescencia, indicando que tampoco estaba investigada.

En definitiva la defensa del Sr. Jesús Carlos y otros pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas mediante autos de fechas 07/03/16 , 23/03/16 y de 21/04/16 y de todas las diligencias que traen causa de las mismas, cuestionando la concurrencia de presupuestos habilitantes para acordar las intervenciones, refiriendo la inexistencia de indicios y de base jurídica que pudieran justificar las mismas y centrando su reproche en que dichas decisiones injerentes traen causa de las informaciones contenidas en los oficios policiales que dieron origen a las actuaciones, informaciones que a su juicio serían insuficientes para justificar las medidas adoptadas por el órgano instructor, alegándose además una falta de motivación en dichas resoluciones judiciales. Así mismo planteo dicha defensa la nulidad del auto de 11/05/16 de entrada y registro, auto que las defensas de la Sra. Ramona y Crescencia también postularon.

Con carácter previo al análisis de estas cuestiones debemos plantearnos la oportunidad procesal del presente auto, en respuesta a las cuestiones planteadas como incidente previo al amparo del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La cuestión resulta de una gran relevancia pues de la solución que se adopte dependerá el contenido probatorio posible del acto de juicio oral. Es difícil sostener que resulte indiferente para el proceso de toma de decisión en sentencia que el juez que debe dictarla haya, o no, presenciado y practicado prueba afecta de nulidad. Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional, no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten - STC 353/2006 153/97, 247/94- o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente e indiscutible identificación y apreciación, y cuya no reparación inmediata puede suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo. Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente el momento oportuno para alegaciones -que, insistimos, no necesariamente preclusivo- se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el procedimiento abreviado.

Es cierto, no obstante, que puede mantenerse dialécticamente que nuestro modelo procesal responde a un principio de control difuso de las nulidades y que, por tanto, su declaración puede ser ordenada en cualquier momento del proceso. Pero no es menos cierto que la Ley procesal, con el espaldarazo explícito de la doctrina constitucional a la que antes nos hemos referido, sugiere momentos oportunos para la alegación y análisis. Sin duda, dicho momento cabe situarlo en la propia fase de juicio oral, mediante el planteamiento de cuestiones previas. La conveniencia de dicho momento procesal reside, por un lado, en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado mediante la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y, por otro, en que las partes han podido delimitar, igualmente, el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer para la defensa de sus respectivas pretensiones. Ello posibilita al Tribunal una inmejorable perspectiva de análisis del conjunto de las actuaciones y permite, por tanto, valorar con más rigor los efectos y los mecanismos de interacción entre los diferentes medios que integran el cuadro probatorio. Ahora bien, delimitado el momento oportuno previo de alegación, el problema de gran alcance que surge es cuál debe ser el momento de la decisión saneadora. Como apuntábamos con anterioridad, la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de exclusión de las fuentes de prueba directamente afectadas, sin embargo su eficacia 'purgadora' respecto a las pruebas reflejas está sometido a un complejo cuadro de excepciones -buena fe, descubrimiento inevitable, desconexión de antijuricidad, investigación independiente- que sugiere en muchos casos la necesidad de practicar medios de prueba de carácter personal para poder identificar, por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.

El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes.

Ello explica la restrictiva posición de la Sala Segunda frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de los tribunales de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.

Dicha práctica, si bien neutraliza el riesgo de soluciones anuladoras que no tomen en cuenta el juego de excepciones, sin embargo comporta otros. El más importante: el efecto contaminante psicológico que puede producir sobre el tribunal la práctica de medios de prueba o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad. Sobre ello se ha dicho que los tribunales profesionales disponen de mecanismos de asepsis valorativa del cuadro de prueba que les permite aislar o reducir significativamente en el proceso de decisión el riesgo de contaminación. Ello explicaría, precisamente, la diferencia con el régimen de tratamiento de las nulidades probatorias en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, donde su análisis y resolución previa ( artículo 37 LOTJ ) como artículo de previo pronunciamiento sólo con la intervención del magistrado-presidente, constituye una necesidad estructural para evitar que el Jurado pueda acceder al material probatorio afecto de nulidad, pues sus miembros no disponen de capacidad técnica para excluir su efectos sobre la convicción alcanzada.

Dicha justificación del doble régimen no es enteramente convincente. Parte, en todo caso, de una presunción hipotética poco verificable cual es que los jueces profesionales no se contaminan de forma significativa por la producción de pruebas nulas. Toda hipótesis basada en difusos juicios de probabilidad resulta débil. La existencia de un riesgo de que la recepción cognitiva de los resultados probatorios procedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia afecte a la percepción del Tribunal sobre la inocencia del acusado permite cuestionar el modelo.

Por ello, en este caso, como en otros ya analizados en esta misma Audiencia, hemos considerado necesario adelantar nuestra decisión. En efecto, identificamos una necesidad funcional de saneamiento previo para evitar, por un lado, efectos contaminantes del cuadro de prueba sobre nuestra propia convicción y para asegurar de mejor manera, por otro, el derecho al proceso justo y equitativo de todas las partes. Decisión que además de conveniente resulta posible porque las condiciones de producción de las fuentes de prueba tachadas por las partes de nulas nos lo permite, puesto que en el análisis de la causa previa a la deliberación entendimos que era posible despejar los planos de conexión natural y jurídica entre las diferentes diligencias de obtención de fuentes de prueba relacionadas de forma directa o indirecta con la fuente matriz tachada de nula, sin necesidad de practicar medios probatorios plenarios.

Para analizar los autos cuya nulidad se está suscitando, tenemos que dar respuesta a la importante cuestión suscitada, en el sentido de que debemos partir de un presupuesto insoslayable: los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Éstos vienen a garantizar, por un lado, a cada uno de los ciudadanos un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible, de tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables. No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos de pruebas producidos con infracción de dichos límites materiales. El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de protección de los bienes jurídicos y, por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a los que se les imputa dicha lesión. Pero dicho conflicto debe someterse a estrictas reglas de solución. De manera alguna puede prevalecer el interés estatal de protección y de castigo de conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos fundamentales. Ello no implica, de manera alguna, que el Estado no pueda utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas. Lo que afirmamos es que para la activación de dichos mecanismos y para su utilización debe ajustarse a estrictas condiciones de 'uso'. El manual de instrucciones está en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa. Como presupuestos legitimadores, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base en buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009 ; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009 ; Uzun c. Alemnia de 2.9.2010 ; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009 ; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010 ; Mengesha c. Suiza de 29.7.210 ; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009 y SSTC 87/2001 , 22/2003 , 184/2003 , 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 -. Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas ( SSTC 54/1996 , 184/2003 , STS 165/2013, de 26 de Marzo ). Dice la STC 67/2002, de 18 de Septiembre , que 'esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido', añadiéndose más adelante: 'Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión.'. Dicha exigencia troncal, en la medida en que de su cumplimento pende la propia validez del acto de investigación, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en las SSTS de 16 de diciembre de 2011 , 84/14, de 5 de Febrero y 554/14, de 16 de Junio , no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones. De tal manera no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso, pues en otro caso 'el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita'; 'de otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio vacío, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: 'grupo organizado', 'tráfico de estupefacientes a gran escala', 'antecedentes penales' o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, 'patrimonio elevado', 'contactos' ... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales'. Es necesario, por tanto, que exista una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. Pero habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados, sin que basten afirmaciones tales como 'por investigaciones propias de este servicio se ha tenido conocimiento ...', dejando de especificar en qué han consistido, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. Desde luego y en todo caso, tales carencias no pueden entenderse superadas o suplidas por la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir o el plazo de intervención ( SSTS 165/13 , 885/13 y 223/10 , con cita de las SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Así, las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión. Y dicha razón fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca 'resultados' en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito.

Por otra parte, en la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge en la STS 3.11.2003 y más recientemente en la ya citada 84/14, de 5 de Febrero , lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE . Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 ['en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental']. (vid. también SSTS 755/11 y 658/12 : el hallazgo posterior no puede servir de argumento retroactivo para justificar la injerencia, del mismo modo que la imposibilidad posterior para vincular el delito con quienes inicialmente se consideraban como autores y cuya conducta motivó la solicitud policial, tampoco puede ser utilizada para negar, por esta razón, licitud a las escuchas). En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada. Retomando el contenido de la motivación exigible, resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva (entre otras, SSTC 107/11 , 25/11 y 57/07 ) que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional ( STC 299/2000 y 184/2003), en definitiva, en la terminología del TEDH (casos Lüdi -5 de Junio de 1997 - o Klass -6 de Septiembre de 1998 -) de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos ( SSTC 167/2002 y 138/2001 ). Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ha distinguido entre 'dato objetivo' y 'delito', de cuya existencia el primero sería indicio, de forma que la fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa y por ello es preciso que el juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permiten inferir la presencia del hecho delictivo. De ahí, como se afirma en la STS de 3 de Noviembre de 2003 -vid. también SSTS de 25 de Mayo de 2011 y 3 de Febrero de 2012 - por más énfasis que se ponga en ello, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la Sección primera del Capítulo Segundo de la Constitución Española afirmar que se está cometiendo un hecho punible.

Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante. Sólo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales sólo puede justificarse en un estado avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación, porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental. Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad. Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro probatorio cerrado o que los datos objetivos se extiendan a aquéllos que sólo pueden ser asumidos mediante la injerencia pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación, pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía pudo haber llegado, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas ( SSTS 3.11.2003 , 84/14 y 554/14 ). Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible no reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursoras de la intervención no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como prius cognitivo indeclinable que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad mínimamente prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión. Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorevele definitivamente la realidad del delito, pero sí que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común (vid. STS 499/14, de 17 de Junio ).

Con estos unívocos fundamentos jurisprudenciales y desde esa perspectiva, debemos analizar, en primer lugar, el auto injerente de fecha 07 de marzo de 2016 , en cuanto constituye la actuación matriz de la que se derivan el resto de las actuaciones injerentes. Por tanto, puede anticiparse que de su validez, o no, constitucional, pende en una buena medida la validez y eficacia probatoria del resto de las injerencias, pues cabe trazar una fuerte conexión natural y jurídica con dicha actuación fuente.

Cabe recordar que las presentes actuaciones dimanan del oficio de la Guardia Civil de fecha 04 de marzo de 2016 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta en el que hacen referencia a que la policía local de Amposta les informó en julio del 2015 de que un clan de etnia gitana se dedicaban al tráfico de drogas, haciendo referencia a que dicho clan estaba liderado por una mujer denominada 'La Elisabeth' colaborando con la misma sus descendientes de 1ª y 2ª generación, indicando que hay una jerarquía piramidal, con un reparto de roles y que vienen a conformar una Organización Criminal destinada al narcotráfico. Indican en el oficio que los componentes además de Elisabeth son Tirantes, Inmaculada, Ambrosio, Flequi y Jesús Carlos. El oficio indica en relación a cada uno de ellos los siguientes extremos:

Elisabeth: la líder y coordinadora de la Organización. Se le exime del contacto con la sustancia estupefaciente. Las labores de obtención y distribución de la droga la llevan a cabo sus hijos: Flequi, Ambrosio, Jesús Carlos y Inmaculada. Así mismo participa Tirantes que es el marido de Inmaculada. Se indica que Inmaculada tiene un Citroën Picasso y un Seat 135 (¿). A nivel inmobiliario tiene un piso en la CALLE000 nº NUM000 de Amposta y le consta también una finca en la Partida Cabiscol de Amposta. Hacen referencias posteriormente a las detenciones que se han practicado a la misma, siendo las últimas más recientes una del 2009 y otra del 2012 por cultivo y elaboración de droga. En la seguridad social consta de baja desde el 31/12/91.

Emiliano: Le consta en la DGT un total de 6 vehículos, siendo el más actual un Peugeot 607 con matrícula .... YVB. A nivel de catastro no le constan propiedades. A nivel de detenciones la última fue en el 2013 por hurto y la penúltima en el 2004 por lesiones. En la seguridad social se dio de baja el 30/11/00.

Inmaculada: En la DGT le constan dos vehículos el más actual un WV Passat con matrícula .... CDR. En el catastro tiene una vivienda en la DIRECCION001 NUM022 de Amposta. A nivel de detenciones la única que le consta es del 2005 por un delito contra la salud pública. Consta de baja en la Seguridad Social el 02/07/08.

Ambrosio: le consta en la DGT un total de 8 vehículos, siendo el más moderno un Kia Carnival con matrícula .... KWY. En el catastro no le consta ninguna propiedad. En cuanto a detenciones la más moderna es del 2004 por homicidio y lesiones. En la Seguridad Social figura de baja desde el 31/01/2013.

Juan Antonio: En la DGT le constan 3 vehículos , el más moderno un Opel Vivaro con matrícula .... JCX; en el catastro le figura una vivienda en la CALLE001 nº NUM027 de Amposta; una vivienda en la CALLE002 nº NUM028 de Amposta y una finca en la partida DIRECCION003. Las detenciones la más próxima es del año 2003 por delito de lesiones. En la seguridad social figura de alta desde el 04/12/12 por la ayuda de un subsidio.

Jesús Carlos: En la DGT no figura ningún vehículo de su propiedad; en el catastro figura una vivienda en la DIRECCION001 nº NUM023 de Amposta; no tiene ninguna detención. En la seguridad social está de baja desde el 15/12/15.

Según el oficio de la Guardia Civil los indicios consisten en la existencia de puntos de venta, en concreto el de la DIRECCION001 nº NUM022 y el de la CALLE000 nº NUM000.

En el domicilio de DIRECCION001 NUM022 se indica que es el domicilio de Emiliano y Inmaculada, siendo controlado en numerosas ocasiones por agentes operativos y observando ir al domicilio a múltiples individuos que acceden y están poco tiempo, estando en el interior Emiliano o Inmaculada o el hijo de ambos Estanislao. Indica el oficio que en fecha 12/02/16 tres jóvenes están por las inmediaciones y son recibidos por Emiliano, que antes de entrar uno abrió la cartera y le dio un billete a uno de sus compañeros. Que al salir a los 2 minutos , el joven que recibió el dinero saca un plástico blanco y los tres observan el interior y lo guardan. Se referencia a dos denuncias de la policía local de octubre del 2015 indicando que los compradores al salir de la vivienda con un envoltorio con presunta cocaína dicen que la han comprado a una gitana.

En relación al domicilio de la CALLE000 nº NUM000 se indica en el oficio que es una vivienda utilizada para la venta de sustancias, siendo su propietaria la Sra. Elisabeth. Refieren que son variadas las personas que acuden para efectuar la venta de la droga, los distintos miembros de la organización, con visitas de escasa duración, para abastecer de droga. Se indica que Elisabeth el 02/02/16 estacionó el Citroën Xsara frente al domicilio entró y salió a los 15 minutos. Que Jesús Carlos el 05/02/16 llegó al domicilio y lo abandonó un minuto después y que volvió a los 8 minutos y estuvo 2 minutos.

En relación a denuncias de individuos , las mismas son de fecha 10/03/15, 10/05/15, 14/05/15, 11/06/15, 27/8/15 y 29/11/15.

En cuanto a los investigados el oficio de la Guardia Civil hace referencia que desde marzo del 2015 a febrero de 2016 se ha realizado una operación policial denominada 'Pande' donde una organización criminal destinada al narcotráfico que adquiría gran cantidad de droga en territorio nacional para su envío a otros países europeos. Se indica que tenían un miembro afincado en Tarragona que localizaba y adquiría cargamentos de droga de diversos proveedores, tras ello la organización preparaba el transporte terrestre a Europa. Entre los individuos encargados de localizar y adquirir droga estaba el Sr. Ruperto, al cual se le interceptó las comunicaciones telefónicas y en las mismas tuvo diversas conversaciones con los ahora investigados y así en concreto con Emiliano, alias ' Tirantes' , siendo dicha conversación de mayo del 2015 donde le hace referencia a 150 calçots, indicándole Tirantes que vale, posteriormente le indica que vendrán 4 chavales más y que serán 240 calçots, indicándole este que está a la espera que le llamen, que no sabe cómo está el tema. Se hace referencia a que hay que pedir los calçots con 10 días de antelación y que salen a 2 € el kilo.

Se suceden varias llamadas en el mes de mayo del 2015.

El oficio destaca una conversación de Ambrosio con Ruperto sobre la compra de alfalfa. En otra conversación se requiere a Ruperto para que pase por la casa de su hermana (de Ambrosio) para que no le den gato por liebre. También hay una llamada de Ruperto y habla con la mujer de Ambrosio la cual le indica que Ambrosio no está y ante la pregunta de si le puede dejar una camiseta ella le responde que eso es cosa de él.

El oficio procede a realizar la solicitud de las intervenciones telefónicas de los números correspondientes a Ambrosio y a Tirantes, indicando que han realizado todo lo necesario a nivel de investigación pero se da la urgencia de que en las últimas semanas se ha detectado un aparente cambio de modus operandi por los componentes del grupo, aumentando los mismos las precauciones en las entrevistas, en los intercambios de droga, a la hora de desplazarse en vehículo, con incremento y disminución de velocidad, al llegar a una glorieta realizan hasta 3 vueltas completas...

Adjuntan las denuncias de la policía local y cabe señalar que en la denuncia de 10/03/15 el comprador indica que la compró a un Sr. negro; en la de 10/05/15 el comprador indica que la compró a un Sr. negro; en la de 29/11/15 que la compró a una Sra. etnia gitana. En los otros 6 supuestos, no figura en la denuncia a quien se adquirió la presunta droga. En todos los supuesto se indica que es presuntamente cocaína.

Mediante auto de 07/03/16 se acordó la intervención telefónica solicitada.

Esta Sala, tras el examen de las actuaciones, aprecia graves deficiencias no sólo en la referida resolución judicial de 07 de marzo de 2016 sino también en el oficio policial de fecha 04 de marzo de 2016 que motivó la anterior resolución.

Descendiendo a su contenido justificativo, consideramos que dicha resolución judicial de 07 de marzo de 2016 no reúne condiciones de validez constitucional como instrumento eficaz para la grave restricción del derecho fundamental que las defensas entienden cercenado, en cuanto la resolución viene a indicar que no estamos ante meras sospechas sino ante indicios objetivados de la participación de Emiliano y de Ambrosio y ello lo deduce según la resolución de los indicios aportados por la policía. Pues bien, del oficio policial hemos podido constatar que tras proceder a presentarnos a lo que a su juicio sería una organización criminal con unos roles muy estructurados , cuando se desciende a los hechos concretos resulta ser que tras hacer referencia a Elisabeth, sus hijos y a la pareja de su hija, se procede sin embargo a la solicitud de la intervención telefónica de uno de los hijos Ambrosio y de Emiliano (el marido de la hija Inmaculada). En cuanto a las referencias previas que se nos presenta de Ambrosio resulta que el mismo le constan efectivamente hasta un total de 8 vehículos a su nombre, siendo el de fecha más reciente un Kia Carnival con matrícula .... KWY, no teniendo ninguna propiedad inmobiliaria a su nombre y en cuanto a detenciones policiales la última que consta es del año 2004 y en la seguridad social está dado de baja desde el 2013. Realmente los datos aportados no nos pueden llevar en modo alguno a considerar la existencia de indicios realmente importantes en el sentido de que el mismo está relacionado con la actividad delictiva de tráfico de drogas.

Es cierto que existen unas intervenciones telefónicas correspondientes a otra operación policial, denominada 'Pande' y que parece ser que en el transcurso de la misma hubo unas conversaciones entre el Sr. Ruperto y Ambrosio, elemento reflejado en el oficio policial como indicio a valorar y a tales efectos vamos a realizar las siguientes consideraciones:

1º.- En cuanto al momento procesal para suscitar la cuestión a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal, consideramos que al amparo del artículo 786.2 de la LECrim cabe el planteamiento de la cuestión en este momento procesal.

2º.- Sin entrar a valorar si es necesario la aportación de testimonio de oficios o autos judiciales de conversaciones de otros procedimientos judiciales a los efectos de garantizar la legitimidad de la fuente de prueba inicial y en consecuencia sin abordar la cuestión de si resulta aplicable al caso que nos ocupa , el acuerdo del Pleno de la Sala de 26 de mayo de 2009 en relación con el artículo 588 bis i que nos remite al 579 bis de la LECrim , considera que la información suministrada en tales conversaciones, valorada con los escasísimos datos referidos en el oficio para justificar la solicitud de la medida injerente, es insuficiente.

3º.- A mayor abundamiento desconocemos en el procedimiento original las consecuencias que han tenido dicha información revelada.

Pero es más, resulta que en una de esas conversaciones se hace referencia a la compra de alfalfa barata, procediendo el cuerpo policial a considerar que están hablando de marihuana, extremo este que también puede tener una lectura de su propia denominación.

A lo anteriormente expuesto se presentaron como indicios los puntos de venta, pues bien, dos son los puntos de venta y resulta que de estos dos, las referencias a la venta de droga se tienen que remontar hasta marzo del 2015 y hasta la fecha del auto de 07 de marzo de 2016 , únicamente se dispone entre los dos domicilios de 9 denuncias, de las que cabe destacar que tan solo en una ocasión se identifica a una vendedora como de raza gitana, en otro par de ocasiones se indica que la venta la realizó una persona negra y en el resto de ocasiones no figura quien pudo ser el vendedor. A todo ello cabe añadir que no tenemos dato alguno de que efectivamente el producto adquirido hubiera sido cocaína, puesto que no consta la realización ni de ningún análisis ni tan siquiera la realización del drogo test; no disponemos ni la cantidad ni mucho menos el porcentaje de pureza (ya que ni tan siquiera sabemos si era o no era cocaína). La única presunta venta en los últimos 4 meses fue la de 12 de febrero de 2016, donde se observa a tres jóvenes entrando en el domicilio de Emiliano y Inmaculada. Pues en relación a dicha presunta adquisición ni tan siquiera existe identificación de dichos jóvenes, ni por supuesto quien pudo ser el vendedor, ni cantidad ni nada de nada.

En relación a Emiliano resulta ser que el mismo, ni tan siquiera es a día de hoy uno de los acusados, lo que nos lleva a resaltar los nulos indicios que lo podían imputar.

Finalmente reseñar que en la solicitud de la intervención telefónica se hizo hincapié por la fuerza actuante en la necesidad de la urgencia de acordar el auto de intervención telefónica puesto que en las últimas semanas se había detectado un aparente cambio de modus operandi empleado por los componentes del grupo, aumentando los mismos de forma notable las precauciones cuando realizan las entrevistas y los intercambios de droga, así como a la hora de desplazarse en vehículo, los investigados incrementan y disminuyen notablemente la velocidad, al llegar a una glorieta realizan hasta tres vueltas completas a la misma. Pues bien, toda esta base argumental para realizar la solicitud está completamente huérfana, sin que exista ni un solo dato objetivo en tal sentido.

Esta Sala considera inaceptables los términos genéricos en los que se expresa la resolución judicial ('participación en mayor o menor grado de los individuos investigados'), como también considera injustificable sustentar la adopción de una medida de gran injerencia (como la intervención de las comunicaciones) sobre el sólo hecho de que los investigados tuvieran antecedentes policiales, tal y como hizo la resolución judicial.

En relación a la heterointegración motivadora del auto a partir de la información policial no constituye, en sí mismo, un vicio de constitucionalidad, pues es reiterada la doctrina constitucional (por todas, STC 171/ 1999 ; 238/ 2011 ; SSTS de 16.10. 2000 ; 13.2.2003 ; 25.5.2011 ; 16.12.2011 ) que mantiene que dicha técnica de justificación no compromete, necesariamente, los estándares exigidos para la protección del derecho siempre, claro está, que la incorporación patentice que el juez valoró la proporcionalidad de la medida y la base fáctica de la misma como presupuesto esencial de la misma necesidad de la injerencia.

La heterointegración, por tanto, reclama, para valorar la correspondencia de la decisión judicial al estándar motivador aplicable, analizar la fuente informativa primaria, esto es, el propio oficio de la Guardia Civil de fecha 04 de marzo de 2016. Y es aquí donde, al igual que en la resolución judicial, nos topamos con evidentes déficits de información que le inhabilitan para prestar cobertura justificativa al auto judicial por el que se ordenan las intervenciones telefónicas. Ya hemos analizado el oficio policial al hacer referencia no solo al cambio del modus operandi, como guinda de la petición, sino también a la información suministrada de diversas personas investigadas, información que ha sido realmente insuficiente como para poder considerar que por tener varios vehículos a su nombre ello comporta el tener una actividad delictiva, así en concreto hemos visto que la mayoría de vehículos son ya longevos; en cuanto a bienes inmobiliarios o bien no hay o son mínimos, si bien como quiera que la intervención lo fue de Jehova ni tan siquiera tiene bienes inmuebles a su nombre; en cuanto a los datos sobre detenciones policiales tampoco sabemos las mismas si judicialmente supusieron condena y en cuanto a una actividad de los puntos de venta , de los últimos cuatro meses se hace referencia a una sola venta y resulta que ni tan siquiera se identifica a los compradores y por lo tanto no se sabe realmente lo que y a quien pudieron comprarlo.

En la solicitud se indica que se han realizado todas las labores de investigación necesarias para lograr poner al descubierto las actividades de la mujer conocida como Elisabeth y de los componentes del grupo que lidera. Sencillamente no podemos compartir dicha manifestación policial en su solicitud.

Según lo expuesto, de las mínimas investigaciones policiales, todo lo más, podían derivarse el inicio de meras sospechas pero en ningún caso existía una base indiciaria y fundada que les implicara en el tráfico de drogas. Dichas informaciones policiales respecto al Sr. Ambrosio impedían identificar un pronóstico autoevidente de posible o de probabilidad mínimamente prevalente de su participación criminal en el delito de tráfico de drogas que se estaba investigando. Dicho de otro modo, el oficio no aportó ni un solo factor objetivo en el que pudiera fundarse el pronóstico de participación de aquel en el delito que se afirma se está produciendo. Por tal motivo esta Sala considera que las investigaciones policiales sólo proporcionaron meras hipótesis subjetivas. A partir de ahí el Juez de instrucción tomó en consideración, como elementos de convicción, lo que todo lo más constituían meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión. Es por ello que consideramos que la intervención de las comunicaciones del Sr. Ambrosio y del Sr. Emiliano constituyó una prospección sobre meras conjeturas y sospechas. Prueba de ello es que tales intervenciones, según el oficio de la Guardia Civil de fecha 22 de marzo de 2016 , la medida solicitada ha tenido una escasa utilidad para la investigación dado que el volumen de llamadas de los teléfonos intervenidos es mínimo y así en concreto en cuanto al teléfono de Emiliano ( Tirantes) no ha presentado ninguna llamada y en cuanto al teléfono de Ambrosio indican que lo utiliza la Sra. Raimunda que es la mujer de Juan Antonio ( Flequi) o Ambrosio. En este último policial proceden a indicar el resultado de algunas de estas llamadas y en base a las mismas solicitan ahora la intervención telefónica de los números de Elisabeth, Inmaculada, Juan Antonio, Ambrosio , Emiliano, Flequi (Prorroga) , Tirantes (cese).

Cabe señalar que se solicita la prórroga de El Flequi, cuando la misma no estaba acordada y por otra parte se solicita la de Ambrosio que ya estaba acordada.

En el auto de 23/03/16 se indica la existencia de indicios de comisión del delito contra la salud pública con notoria importancia, y la existencia de grupo criminal organizado que mueven cocaína. Indica también el auto que de las informaciones de la policía resulta razonable estimar como probable, más allá de la mera sospecha, la comisión de hechos punibles, por las razones extraídas de las actuaciones policiales concretamente de la observación y estudio de la actividad de los imputados, con resultados positivos.

Si ya el primer auto de 07/03/16 no puede validarse, mucho menos el auto de 23/03/16 que se nutre parcialmente de las escasas conversaciones telefónicas que depararon la intervención telefónica, que ni tan siquiera fue exclusivamente sobre Ambrosio, sino que su teléfono venía siendo utilizado por otras personas de las que no existía autorización.

En cuanto a la argumentación del auto sobre la información suministrada por el informe policial, el parágrafo que sustenta dicha argumentación es inasumible, en base a lo ya expuesto en relación al informe policial del 04 de marzo de 2016.

Una vez valorados tanto el oficio policial de fecha 04 de marzo de 2016 como el auto de 07 de marzo de 2016 , como el nuevo oficio policial de 22/03/16 como el auto de fecha 23 de marzo de 2016 , cabe concluir que el Juez en estas resoluciones judiciales no se basó en buenas razones indiciarias lesionando el derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones en relación a las personas que fueron intervenidos sus terminales telefónicos. El auto de 23 de marzo de 2016 no procede a identificarnos de donde obtiene la información de la apertura de dos nuevos puntos de venta, estando huérfanos de dicha información, así como de las personas que pudieran estar al frente de los mismos. De las nuevas viviendas no se identifica ni la propiedad de estas ni mayor información sobre moradores y en todo caso en qué se basa dicha información. No se nos explica porque se manifiesta que la Sra. Crescencia está en el nuevo punto de venta. Tampoco se dispone de mayor información en cuanto a las presuntas conexiones que pudieran vincular a los diferentes miembros del denominado clan con estas dos nuevas personas identificadas como regentadores de los puntos de venta, el Sr. Juan Enrique y la Sra. Crescencia. En cuanto a las denuncias administrativas escasa información nos aportan pues ni consta que se hubiera realizado pruebas con narco test en aras de saber si efectivamente la sustancia aprehendida era efectivamente cocaína, ni tampoco existe una mayor descripción de a quien se adquiría la presunta droga, sin que tampoco con tres actas de denuncia sea suficiente para justificar la injerencia.

Cabe señalar que a raíz de dichos autos, se dictaron dos nuevos autos, uno en concreto de fecha 21 de abril de 2016 mediante el cual se procede a la prórroga de las intervenciones acordada en el auto de 23 de marzo de 2016 . Cabe resaltar que en el oficio de la Guardia Civil de fecha 19 de abril de 2016 se tuvieron en cuenta las llamadas realizadas o recibidas en los teléfonos intervenidos.

Se tuvo en cuenta como indicio las diligencias de la Guardia Civil respecto a Agapito y Alejandro a raíz de una conversación de fecha 11 de abril de 2016 entre Flequi y un tal Juan Alberto y como consecuencia de dicha conversación se realizó un seguimiento a Flequi y observaron la entrega de una bolsa de Flequi a estas personas de origen albanes que iban en un Seat Ibiza. Al realizarles la aprehensión la fuerza actuante indica que realizaron el narcotest y que dio positivo a la droga, siendo una sustancia de polvo marrón con un peso de 1.000 gramos. Estas personas fueron detenidas y por auto de 13 de abril de 2016 se acordó la prisión provisional de los mismos, aunque los mismos refirieron que era sustancia de corte. En fecha 2 de mayo de 2016 se realizó dictamen por el INTyCF de referencia NUM029 en el que se indicó que el análisis de la sustancia de color marrón que iba en una bolsa con un peso de 1.001 gramos el resultado fue que su contenido era: Paracetamol y Cafeína. Se dictó auto de libertad de los indicados albaneses en fecha 27 de mayo de 2016. Como dicho indicio dimana de las conversaciones telefónicas afectadas por la nulidad anteriormente referida, no se puede tener en cuenta tampoco dicho indicio.

Por la Guardia Civil se presentó oficio en fecha 09/05/16 solicitando la autorización de entrada y registro en diversos inmuebles:

- DIRECCION000 nº NUM020 de Amposta, vivienda de Elisabeth y Jesús Carlos.

- DIRECCION001 NUM022 de Amposta indicando que lo regenta Inmaculada

- DIRECCION001 NUM023 e CALLE000 NUM000 de Amposta(viviendas conjuntas), se indica que Elisabeth ya no está en dicho domicilio.

- DIRECCION001 NUM025 e CALLE000 NUM024 de Amposta. Se indica que están Crescencia con Ramona.

- DIRECCION002 NUM026 de Amposta . Vive Ambrosio.

- Finca en la partida DIRECCION003 de San Carlos de la Rapita donde vive Juan Antonio ( Flequi) y Isabel.

Se dictó auto en fecha 11 de mayo de 2016 , basándose en los oficios anteriores de la Guardia Civil que se utilizaron para las intervenciones telefónicas, sin que se nos aporten mayores elementos, y derivados de las intervenciones telefónicas tampoco pueden tenerse en cuenta.

La consecuencia directa que se deriva de la grave infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no puede ser otra que la entrada en juego de la regla de exclusión probatoria que se contiene en el artículo 11 LOPJ y que trae causa de lo dispuesto en los artículos 9 , 18 y 24 CE y artículo 6 CEDH ( STEDH, Caso Perry c. Reino Unido, de 17 de julio de 2003 ). Regla que se concibe como antídoto fundamental para la protección objetiva del concreto derecho lesionado y también para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en valores. Tal declaración de nulidad reclama identificar si se comunica al resto de diligencias que trae causa de la referida resolución anulada por vulneración de derechos fundamentales.

Al hilo de expuesto resulta por lo tanto declarar tanto la nulidad de los autos de 07 y 23 de marzo de 2016 que acordó las intervenciones telefónicas , así como el auto de 21 de abril de 2016 que acordó la prórroga de la intervención telefónica y consecuentemente los autos de 11 de mayo de 2016 que acordaron las entradas y registros en los diversos domicilios. Así pues los autos posteriores al auto de 07 de marzo de 2016 han venido causal y jurídicamente vinculados a la primigenia infracción, sin que existan elementos que hagan posible la desconexión. No puede obviarse que los posteriores autos se apoyan o bien en el mismo oficio de la Guardia Civil de 04 de marzo de 2016 o de la intervención que se declara nula. No hay datos que nos permitan hipotetizar sobre la existencia de fuentes independientes de obtención de datos probatorios, cuando las actuaciones se han valido de forma exclusiva de la información propiciada por las intervenciones telefónicas. Si en este caso rompiéramos la conexión, si independizáramos la infracción originaria del desarrollo prorrogado de la intervención nula y de sus consecuencias traducidas en la ordenación de nuevas injerencias, estaríamos negando la garantía reaccional del derecho lesionado, permitiendo un aprovechamiento probatorio que desde la perspectiva interna y externa de protección que el Tribunal Constitucional reclama que sean examinadas, supondría sencillamente negar el derecho fundamental - SSTC 81/1998 , 28/2002 , 136/2006 , 66/2009 , 128/2011 .

Finalmente, según lo expuesto, debe señalarse que el efecto directo de la nulidad de los autos, de 07 de marzo de 2016 , 23 de marzo de 2016 , 21 de abril de 2016 y de 11 de mayo de 2016 , también afectará a todas las diligencias de investigación posteriores y a todas aquellas resoluciones judiciales posteriores que fueron practicadas, o dictadas, a raíz de los resultados obtenidos por las intervenciones telefónicas acordadas por aquellas resoluciones judiciales o por las entradas y registros practicadas.

SEGUNDO.- En relación al resto de cuestiones planteadas, sobre el derecho a ser informado sobre la acusación y derecho a un juez imparcial , en relación a la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE , así como la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la CE . Tales cuestiones no pueden tener respuesta en la presente resolución, pues, tal y como manifestó el Ministerio Fiscal, su resolución dependerá de la prueba que pueda ser practicada en el plenario.

PARTE DISPOSITIVA

la Sala acuerda:

1º Declarar nulos el auto de fecha 07 de marzo de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta , el auto de 23 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en las diligencias previas 104/2016 y el auto de 21 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en las Diligencias Previas 104/2016 , y en consecuencia la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por dichos autos.

2ºDeclaramos nulo el auto de 11 de mayo de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Amposta en las diligencias previas 104/2016 y en consecuencia nulas las entradas y registros acordadas por dicha resolución.

3º Declaramos la nulidad directa y refleja de todas las diligencias de investigación posteriores y de todas las resoluciones judiciales posteriores que fueron practicadas, o dictadas, a raíz de los resultados obtenidos en las intervenciones telefónicas acordadas por las resoluciones judiciales referidas, así como por las entradas y registros.

Se desestiman el resto de cuestiones planteadas sin perjuicio de que puedan ser reproducidas en el acto del juicio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Este es nuestro auto, que podrá ser recurrido en casación junto a la sentencia que se dicte, que firmamos y ordenamos.

Tras procederse a la notificación del auto que consta transcrito se procedió a reordenar la prueba a practicar, que se practicaría el día 29 de marzo de 2022, siendo la siguiente:

* Testificales de los agentes de la policía local de Amposta con TIP NUM030, TIP NUM031, TIP NUM032, TIP NUM033, TIP NUM034; testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM035; testificales de Roberto, Rogelio, Rubén, Salvador, Angustia, Segismundo, Silvio, Emiliano padre y Estanislao Hijo.

* Interrogatorio de los acusados.

* Documental

Por el letrado Sr. Mazariegos se aportó como documental:

* Documento nº 1 Certificado de Empadronamiento de la Sra. Ramona.

* Documento nº 2 Contrato de trabajo

* Documento nº 3 Hoja salarial

* Libro de familia.

Se admitió la documental aportada.

Se procedió a dar traslado al Ministerio Fiscal y al letrado Sr. Venegas la información solicitada del Centro Penitenciario Mas D'Enric del interno Ambrosio.

Finalizó la sesión del día 28/03/22.

El día 29/03/22 al inicio del acto del juicio se nos comunicó por el letrado Sr. Mazariegos que su compañero Manuel Francisco Díaz Crumols se incorporaría más tarde, por tener otras actuaciones judiciales en ese momento, y durante su ausencia sería él quien lo sustituiría en la defensa de la Sra. Crescencia. La Sra. Crescencia manifestó estar de acuerdo. El letrado Sr. Díaz se incorporó al acto del juicio cuando iba a darse inicio a la declaración testifical del agente de la policía local de Amposta con TIP NUM034.

En relación a la testifical del Sr. Roberto, el cual a pesar de estar citado no compareció ni justificó motivo de su incomparecencia, por el Ministerio Fiscal se renunció a dicha testifical, sin que los letrados de la defensa objetaran nada.

El Ministerio Fiscal renunció así mismo a la testifical del Sr. Herminio, quien resultó negativa la averiguación domiciliaria del mismo. Los letrados de la defensa no se opusieron a la renuncia.

Así mismo por el letrado Sr. Venegas, se renunció a la testifical de Emiliano y Estanislao.

Acto seguido, se inició la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en el anexo videográfico, habiéndose acogido todos los acusados a su derecho a no declarar. La documental se dio por reproducida .

SEGUNDO.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y las defensas las elevaron a definitivas tras lo cual procedieron las partes a realizar sus informes y se dio la última palabra a los acusados, sin hacer uso de la misma, tras lo cual el juicio quedó concluso y visto para sentencia. Consta que tras la finalización del acto del juicio hubo una comparecencia del letrado Sr. Venegas en el que manifestó: ' ...entre las cuestiones previas que planteó esta defensa se incluía la denuncia de vulneración del derecho a la defensa y a un juez imparcial derivado de lo que entendíamos un contenido defectuoso del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El letrado que suscribe renuncia a mantener esta cuestión en defensa de los intereses de sus defendidos.'

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 370 ter b) del Código Penal y un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. Considera el Ministerio Fiscal que concurre la circunstancia agravante de reincidencia para Inmaculada y Crescencia. Para el resto de acusados considera que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Considera el Ministerio Público que procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Elisabeth

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Juan Antonio

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Ambrosio

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Jesús Carlos

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Inmaculada

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Ramona

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Crescencia

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tráfico de drogas, la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como multa de 80.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Y costas del proceso

Asimismo se interesó que se proceda al decomiso y destrucción de la droga incautada. Se interesa el decomiso de las ganancias, vehículos o dinero procedentes del delito.

Hechos

Por la Unidad de Investigación de la Guardia Civil de Amposta se realizó un dispositivo de seguimiento e investigación sobre los domicilios sitos en la DIRECCION001 nº NUM022 y en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Amposta.

Por la Policía Local de Amposta se efectuó un decomiso de una sustancia de la que se desconoce el tipo y peso de la misma, sustancia que se encontraba en los envoltorios que fueron aprendidos a:

-. Roberto el día 10/03/2015, un envoltorio

-. Angustia el día 10/03/2015, un envoltorio.

-. Rubén el día 10/05/2015, un envoltorio, tras salir de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Amposta .

-. Rogelio el día 14/05/2015, un envoltorio.

-. Silvio el día 11/06/2015, un envoltorio, tras salir de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Amposta .

-. Herminio el día 27/08/2015, un envoltorio.

-. Jesús Manuel el día 29/11/15, un envoltorio.

-. Segismundo, el día 27/10/15 , dos envoltorios .

-. Salvador el día 07/10/15, un envoltorio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala, tras el análisis del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio, concluye que no existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena de los acusados como autores del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, ni tampoco del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que también se les acusaba.

De la prueba practicada en el acto de juicio oral nos manifestó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM035 que, se procedió por agentes pertenecientes a la Guardia Civil a realizar un operativo de vigilancia de unos domicilios de la localidad de Amposta en los que, según confidentes, se procedía a la venta al menudeo de droga. Los domicilios que refirió el agente estaban sitos en la DIRECCION001 nº NUM025 y NUM022, en la CALLE000, sin que recordara el nº , así como en la DIRECCION000, sin recordar tampoco el nº. El operativo consistía en proceder a vigilar dichos domicilios desde el exterior de los mismos, de una forma discreta para no ser vistos, y procediendo a comunicar a los agentes de la policía local de Amposta la descripción de las personas que entraban y salían del domicilio vigilado, o del vehículo en el que se iba, de tal forma que el operativo de la policía local procedía a parar a dichas personas o el vehículo en el que iban y tras proceder a realizarles un registro corporal o del vehículo, si hallaban algún envoltorio con presuntamente droga o sustancia estupefaciente, se identificaba a dicha persona, se le aprendía la sustancia, y se les denunciaba administrativamente por presunta infracción de la Ley Organica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. El agente de la Guardia Civil procedió a indicar cuales eran los componentes del que denominó la familia, manifestando que estaba Elisabeth, sus hijos Flequi, Verónica , Jesús Carlos y el hermano de Elisabeth llamado Ambrosio. El agente nos indicó que no podía indicar las personas que se encontraban en cada momento en cada domicilio. También refirió que todos los componentes de la familia iban a una casa o a otra, viéndose ellos con otras personas y que se pasaban paquetes, si bien desconoce el contenido de los paquetes. Tampoco pudo concretar el período que duró el operativo. En concreto el agente coordinó seguimientos y en algunos participó. El agente no sabe de qué eran las entregas.

En relación a los agentes de la policía local de Amposta:

- el NUM030 por lo que respecta a la denuncia que realizó en fecha 10/03/15 vino a recordar de una forma muy vaga, hasta el punto que nos indicó que el operativo era en la CALLE003, NUM000 y tras proceder a consultar sus notas, rectificó e indicó que fue en la CALLE000, que había un operativo de la Guardia Civil , que estos policías les facilitaban la matrícula del vehículo y/o descripción de la persona y ellos procedían a interceptarlos. No les facilitaban el dato de quién se encontraba dentro de la vivienda. En cuanto a la sustancia intervenida indicó que la remitían a la Guardia Civil para el análisis de la misma. En el caso de la Sra. Angustia, explicó que ella misma les entregó el envoltorio con la presunta cocaína, sin manifestar nada más;

- el NUM031 recordó la denuncia interpuesta al Sr. Rubén en mayo del 2015, refiriendo que iba patrullando y se vio salir al Sr. Rubén de la CALLE000 nº NUM000 y se le paró, dado que sabían qué ese no era su domicilio y se tenía conocimiento de que allí se vendía. El Sr. Rubén les indicó que la sustancia se la había vendido una persona negra. Desconoce el agente quien ocupaba en ese momento el domicilio propiedad de Elisabeth. Explicó que ellos solo hacen la denuncia, sin hacer ninguna tramitación, y la sustancia se pasa a la Guardia Civil.

- el NUM032 recordó una denuncia realizada el 11/06/15 por haber leído las diligencias, explicando que estaba patrullando, en una zona de drogas, viendo salir a una persona de la DIRECCION001 NUM000, procediendo a pararlo, lo identificaron y en el registro le encontraron una papelina. No recordaba si dijo a quien la compró. En cuanto a la sustancia la entregan al cap de torn.

- el NUM033 manifestó recordar un poco de denuncias de marzo y mayo de 2015, previa vigilancia de los agentes de la Guardia Civil, que les avisaban si salía alguien y entonces ellos intervenían y hacían registro. Cree que el 10/03/15 hizo dos actas, de dos personas que fueron en el coche y al salir fueron a por el coche; indicaron que en el vehículo iba un hombre y una mujer, siendo ella la que entró y al pararla les entregó la sustancia, no diciendo nada más. En relación a la otra detención indicó que iba un hombre en un coche el solo, que les entregó la sustancia, indicando que se la había vendido en varias ocasiones un hombre de piel oscura, haciendo referencia a que el domicilio lo vigilaba la Guardia Civil y estaba sito en la CALLE000 nº NUM000. Hizo referencia también a otra acta de 14/10/15 en la que un Sr. llegó caminando, les entregó la droga, sin realizar ninguna otra manifestación. En cuanto a los hechos del 29/11/15 no los recordaba. Se procedió a la exhibición de las actas que constan en los folios36 a 41, manifestando el agente que intervino en los 3, a la vista de figurar allí su firma y en cuanto a los hechos le sonaban vagamente. En cuanto a la vivienda de donde salieron las personas que luego se procedía a pararlos, refirió que era la de CALLE000, que ellos apuntaban lo que les decían. En una de esas tres actas la persona que adquirió la sustancia indicó que le atendió una mujer de raza gitana. Ellos seguían a los que le decían la Guardia Civil, osea a requerimiento de la Guardia Civil. Ellos (los policías locales) identificaban, registraban ( o lo entregaban voluntariamente), levantaban el acta, y a partir de ahí ya no sabe. La sustancia se dejaba al caporal a la que se adjuntaba la denuncia.

-. El NUM034 expuso que el 11/06/15 iba patrullando y por la zona de CALLE000, NUM000 vieron salir a una persona, que se le registró y le encontraron una bolsa con sustancia y le hicieron el acta, no recordando si les hizo alguna manifestación.

Por lo que respecta a la testifical de los presuntos compradores:

-. el Sr. Rogeliosí que recordaba a medías haber sido denunciado el 14/05/15, por policías a los que les entregó la sustancia. Refirió que en aquella fecha estaba en una mala situación amorosa, habiendo ido con un amigo a la parte alta de Amposta, pero no conoce las calles. Explicó que quería algo para estimular y que así lo dijo, sin recordar quien se lo vendió, sin que tampoco fuera suyo el dinero. Que le dieron la sustancia en un sobre pequeño, sin decirlo lo que era.

-. El Sr. Rubén no recordaba nada de la denuncia de 10/05/15 puesto que ha pasado mucho tiempo. Indicó ser la única multa que le ha sido impuesta por este tipo de cosa. Que pagó la denuncia; no recuerda el lugar donde fue, salvo que fue por la calle, que el motivo era por llevar 10 € droga- cocaína-, que la había adquirido no a la gente que está aquí (refiriéndose a que no son los acusados). Le pillaron en la calle.

-. El Sr. Salvador indicó no recordar el día que le pusieron la denuncia, que pagó 750 €. Que él se encontró una cosa en el suelo, no sabiendo lo que era, era blanquito, él lo cogió y lo pararon. Él no lo compró, estaba en el suelo.

-. Angustia; indicó no recordar la denuncia que le pusieron el 10/03/15. Manifestó que no la han parado por tener sustancia. Tras la exhibición del folio 26 a 29, reconoció su firma en la denuncia administrativa, si bien no recordaba los hechos.

-. El Sr. Segismundo no recordaba nada de la denuncia de 27/10/15 porque está en tratamiento psicológico y se está medicando. Tiene brotes psicóticos y un Trastorno bipolar.

-. El Sr. Silvio manifestó en relación a la denuncia de 11/06/15 que la recordaba, que fue por llevar 1/2 gramos de coca, que iba conduciendo y se la encontraron. Que él la compró por Castellón. Estuvo en Amposta cuando le cogieron la droga, pero la había comprado en Castellón.

Posteriormente se procedió a tomar declaración a los acusados, habiéndose acogido todos ellos a su derecho a no declarar.

En cuanto a la documental, se dio por reproducida, correspondiendo ésta a las denuncias interpuestas por la policía local por presuntas infracciones a la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero sobre protección de la seguridad ciudadana o por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, y que constan en los folios 24 a 41 en relación a los presuntos compradores Roberto, Angustia, Rubén, Rogelio Silvio, Herminio, Jesús Manuel Segismundo y Salvador.

A la vista de la prueba practicada, no ha quedado acreditada la comisión de los delitos por los que han sido acusados.

La pretensión de que los acusados procedían a realizar la venta de drogas o sustancias estupefacientes en una serie de domicilios de Amposta no ha quedado acreditada. De entrada es cierto que por la Guardia Civil se procedió a montar un operativo mediante el cual venían a realizar en determinados días un control de las personas que presuntamente iban a una determinada vivienda a adquirir droga, procediendo a facilitar las características de dicha persona o del vehículo en el que se desplazaba a la policía local de Amposta que colaboró con el operativo, por lo tanto los únicos que podían visualizar a esos posibles compradores eran los agentes de la Guardia Civil, sin embargo los mismos no fueron propuestos como testigos de dichas entradas y salidas en determinadas viviendas donde supuestamente se vendía la droga o sustancia , habiendo comparecido exclusivamente el agente de la Guardia Civil con TIP NUM035, el cual no pudo informar del contenido de determinados paquetes que los acusados se intercambiaban; el agente indicó no saber de qué eran las entregas, ni saber quién se reunía con quien. No nos aportó el agente información alguna relativa a quien accedió a uno u otros domicilios. Como quiera que los agentes de la Guardia Civil lo que procedían era comunicar a los agentes de la policía local las características del vehículo en el que se desplazaba el hipotético comprador, o bien procedían a dar los datos identificativos del comprador, ello implica que la policía local actuaba en esos casos, básicamente por las referencias que le suministraba la guardia civil, si bien una vez procedían los agentes de la policía local a parar e identificar al presunto comprador, entonces al realizar el cacheo o sin necesidad de realizar el cacheo, los policías locales en todas las personas que pararon en dicho operativo, constataron que llevaban un envoltorio de una sustancia, y en base a ello procedieron a formular las referidas denuncias administrativas. También es cierto que hubo alguna denuncia administrativa que se realizó por tener conocimiento directo dichos agentes locales, dado que la patrulla de seguridad ciudadana pudo constatar in situ la entrada o salida de algún comprador, y así es el supuesto en concreto de la denuncia que se formuló contra:

- Rubén dado que el agente NUM031 así lo manifestó en su declaración testifical de haber visto a dicho Sr. salir de la vivienda de CALLE000 nº NUM000 y en tal sentido consta en la denuncia (folio 28 y 29) y como quiera que tenían conocimiento de que ese no era el domicilio del Sr. Rubén, ello conllevó que se le parara. Ahora bien, el agente nos indicó que no sabía quién ocupaba en ese momento la vivienda. Por lo tanto se sabe que sale del domicilio de CALLE000 NUM000 el Sr. Rubén, pero se desconoce la persona que había en el interior y realizó la transacción. El Sr. Rubén por otra parte indicó que la venta se la realizó una persona negra.

- Silvio, donde el agente NUM032 indicó en el acto del juicio estar patrullando en una zona de drogas y vieron salir a una persona de la DIRECCION001 número NUM000 y lo pararon, habiéndole encontrado una papelina. Cabe resaltar sin embargo que en el acta de denuncia figura que lo vieron salir del número NUM000, pero de la CALLE000. En su declaración en el plenario el Sr. Silvio si bien reconoció que fue parado en Amposta, no obstante nos manifestó que la sustancia la había adquirido en Castellón.

- Jesús Manuel , según el acta de denuncia, los agentes de la policía local, NUM030 y NUM033, lo vieron salir precipitadamente de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 y al advertir al vehículo policial salió corriendo, siendo interceptado por los agentes y manifestando que la adquirió a una mujer de etnia gitana. Sin embargo en su declaración en el plenario el agente NUM033 en relación a los hechos del día 29/11/15 manifestó no recordar nada y así mismo manifestó que ellos apuntaban lo que les decían. Que ellos seguían a los que le decían la Guardia Civil, osea a su requerimiento. Por el agente NUM030 en su declaración testifical no nos refirió nada en concreto respecto al 29/11/15, y en relación a los otros días indicó que los que estaban en la puerta de la casa (donde se procedía a la presunta venta) era la Guardia Civil, que eran los que tenían la visión.

Consecuentemente la gran mayoría de las denuncias administrativas lo fueron a raíz del comunicado de la Guardia Civil y a raíz de ello el proceder a parar a la persona presuntamente compradora. En el resto de supuestos estamos ante una testifical referencial en relación a la entrada y salida de los presuntos compradores de la presunta droga o sustancia ilícita en los domicilios donde supuestamente estaban los acusados según el Ministerio Fiscal. Afirmamos categóricamente que no ha quedado acreditado que persona, de los acusados, pudiera ser quien se encontrara en el domicilio cuando entraban esos hipotéticos compradores. No se nos ha acreditado quien podía estar en dichos domicilios, extremo este que con la prueba practicada es de imposible constatación. Recordemos que el agente de la Guardia Civil desconocía quien o quienes podían estar en dicho domicilio; los policías locales aun menos, pues la mayoría tenían información referencial a través de lo que les manifestaban los guardias civiles y los que actuaron directamente, viéndoles salir del domicilio donde presuntamente adquirieron la sustancia, no nos aportaron información alguna respecto a que acusado pudiera estar en esos domicilios.

A lo anteriormente expuesto, cabe señalar que de la declaración testifical de las personas que presuntamente realizaron la compra de la droga, no podemos obtener dato alguno que nos revele autoría de los acusados, y tan solo en la denuncia administrativa realizada al Sr. Jesús Manuel (folio 36 y 37) consta según los agentes , NUM030 y NUM033, que la redactaron, que el Sr. Jesús Manuel indicó que la cocaína la había comprado por un importe de 2º euros a una mujer de etnia gitana. Resulta que dicha manifestación no ha podido ser contrastada dado que el Sr. Jesús Manuel está fallecido. En cuanto al agente con TIP NUM030 de su declaración no se desprende la manifestación de identificación de quien procedió a la venta al Sr. Jesús Manuel. El agente NUM033 manifestó no recordar el acta del 29/11/15, y tras la exhibición de tres denuncias, del folio 36 al 41, manifestó que en una de las actas le atendió una mujer de raza gitana.

A la vista de las diversas actas y de las testificales practicadas, resulta que tan solo en un acta de denuncia (la del Sr. Jesús Manuel) se indica que la venta fue realizada por una mujer de etnia gitana, y en el resto o bien no se indicó nada o en un par de actas se manifestó que la venta fue realizada por una persona negra. Imposible por lo tanto saber quién ha podido realizar la venta .

Finalmente nos preguntamos si el hecho que se está imputando a las personas acusadas de la comisión de un delito contra la salud pública, así como la pertenencia a un grupo criminal, ¿realmente se ha acreditado que la sustancia aprehendida era una sustancia que causa un daño a la salud pública?. Es evidente que para poder responder a dicha pregunta, es necesario que la sustancia aprehendida sea analizada y en base al análisis realizado se pueda tener conocimiento del tipo de droga o sustancia aprehendida, así como la pureza de la sustancia y el peso de la misma. En el presente supuesto, no consta, s.e.u.o., que se hubiera procedido al análisis de la sustancia que contenían los diversos envoltorios que fueron aprehendidos a los compradores y así se hace constar en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al hacer referencia a todas estas aprehensiones en el sentido de haber realizado el decomiso de sustancias, que contenía 'presunta cocaína'. Así pues, no se tiene constancia de la sustancia que pudiera contener cada uno de los envoltorios que fueron decomisados a los diversos compradores a los que nos hemos referido con anterioridad.

De acuerdo con lo expuesto en los párrafos anteriores y, careciendo de otros indicios de los que pudiera resultar acreditado la inferencia de la comisión de los delitos por los que han sido acusados, ello nos debe conducir a la absolución de los mismos tanto por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 370 ter b) del Código Penal así como por el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal por el que venían siendo acusados.

Procede consecuentemente el levantar todas las medidas cautelares a las que pudieran estar supedidatos los acusados por la presente causa.

Procede la destrucción de la droga o sustancia que hubiera sido decomisada en las presentes actuaciones.

Procede la devolución a los acusados, cuando sea firme la sentencia, si se mantiene en los términos ahora resueltos, tanto de los vehículos incautados, así como del dinero intervenido.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede declarar de oficio las costas del presente procedimiento.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Debemos:

1ºABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ramona, Crescencia, Jesús Carlos, Elisabeth, Juan Antonio, Ambrosio y Inmaculada del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 370 ter b) del Código Penal así como por el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal por el que venían siendo acusados.

2ºAcordar el levantar todas las medidas cautelares a las que pudieran estar supedidatos los acusados por la presente causa.

3ºAcordar la destrucción de la droga o sustancias que hubieran sido decomisadas en las presentes actuaciones.

4ºProcede la devolución a los acusados, cuando sea firme la sentencia, si se mantiene en los términos ahora resueltos, tanto de los vehículos incautados, así como del dinero intervenido.

5ºDeclarar de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.