Sentencia Penal Nº 163/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 118/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.045.00.1-2018/0000012

Procedimiento:Asunto Penal 118/2022 (Recurso de Apelación 95/2022)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante / Apelado:D./Dña. Palmira

PROCURADOR D./Dña. AZUCENA SEBASTIÁN GONZÁLEZ

D./Dña. Felix

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DÍAZ ALFONSO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 163/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento ordinario 1444/2019, sentencia de fecha 20/10/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El Tribunal declara probado que el día 7 de septiembre de 2016, Zaida y su hermana Palmira que contaba con catorce años de edad (nacida el NUM000 de 2002), volvían por la mañana a su casa sita en la localidad de DIRECCION000, después de haber estado de fiesta, junto con el acusado Felix, con el que tenían una relación de amistad, permitiéndole quedarse en su casa a dormir. El acusado en torno a las 10:00 de la mañana coincidió con la menor Palmira, que se estaba preparando el desayuno, y mientras mantenían una conversación, el tocó con su mano la pierna de Palmira; poco después Felix abandono el domicilio.

No ha quedado acreditado que el contacto físico tuviera un carácter afectivo-sexual o erótico.

Un año después, en fecha 12 de agosto de 2017, la menor Palmira acudió al Bar DIRECCION001 sito en la localidad de DIRECCION000, en el cual trabajaba el acusado, y sobre la 1:30 horas se dirigieron al parque natural ' DIRECCION002', para ver las estrellas (las Perseidas), Una vez allí, ambos se tumbaron sobre una roca, y en un momento dado ambos iniciaron una relación afectivo - sexual consistente en tocamientos en la zona vaginal y besos. Palmira contaba con 15 años de edad, Felix tenía 26 años; Felix sabía o podía saber que Palmira era menor de 16 años, ya que la conocía con anterioridad, y él era amigo de su hermana Zaida, habiendo frecuentado Palmira el Bar con anterioridad a estos hechos'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que ABSOLVEMOS a Felix de un delito de abuso sexual (cometido el día 7 de septiembre de 2016), con todos los pronunciamientos favorables.

Que CONDENAMOS a Felix como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del articulo 183.1 del Código Penal (cometido el día 12 de agosto de 2017), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad de reparación del daño, a la pena de la pena de 2 años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada durante 3 años, con la obligación consistente en participar en programas de educación sexual y no acercarse a la víctima ni comunicarse con ella por cualquier medio; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio relacionado con menores de edad por tiempo de 5 años. Y se le impone la prohibición de aproximarse a Palmira, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a acercarse a su domicilio, a sus lugares de estudio o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones durante un periodo de 4 años con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a la víctima en concepto de daños morales en la cantidad de 6.000 euros.

Que ABSOLVEMOS a Felix de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 183.1.2.y 3 del Código Penal (cometido el día 12 de agosto de 2017).

Se le condena al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación Palmira y Felix, recursos impugnados por Palmira, Felix y por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 26/04/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Felix de un delito de abuso sexual supuestamente cometido el día 7 de septiembre de 2016 contra la menor Palmira, y de un delito de agresión sexual perpetrado respecto a esta misma menor el día 12 de agosto de 2017, calificando empero este último suceso como delito de abuso sexual ex artículo 183.1 del Código Penal y condenando en virtud de esta modalidad al Sr. Felix. Frente a dicha resolución se alza la Acusación Particular, y mediante recurso supeditado de apelación el acusado, aspirando la parte acusadora disconforme a que sea anulada la sentencia con devolución de la causa a la Audiencia Provincial para nuevo enjuiciamiento por tribunal distinto, subsidiariamente se revoque la sentencia y se pronuncie condena que imponga al reo pena de prisión de tres años suprimiendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, y subsidiariamente se determine la responsabilidad civil en suma de 30.000 euros; por su parte el acusado, además de impugnar el recurso de adverso, suplica sentencia que aplique la excusa absolutoria ex artículo 183 quater del Código Penal, subsidiariamente se acepte concurre error de tipo invencible, o vencible, y con carácter subsidiario se aplique la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y con igual entidad la de dilaciones indebidas, más otra mitigación de la responsabilidad criminal como atenuante analógica por vulneración de derechos fundamentales, aspectos que a continuación abordaremos.

TERCERO.-El primer motivo con que articula su recurso el Sr. Felix denuncia error en la valoración de la prueba respecto a los hechos ocurridos el día 12 de agosto de 2017, y ello a propósito de un solo extremo, pues la Sala declaró probado que ' Felix sabía a podía saber que Palmira era menor de 16 años, ya que la conocía con anterioridad, y él era amigo de su hermana Zaida, habiendo frecuentado Palmira el Bar con anterioridad a estos hechos', mientras que el disconforme insiste en explicar su desconocimiento sobre tal dato pues siempre tuvo la certeza de que era mayor de edad y en todo caso mayor de 16 años, y a partir de esta afirmación rebate las razones expuestas por la Sala y subraya los medios de prueba que a su parecer permiten excluir el conocimiento de la edad real de la víctima, a saber, sus propias manifestaciones, de los testigos Sr. Celso y Sra. Sandra, propuestos por la Defensa, del también testigo Sr. Palmira, padre de la menor, e informe psicológico forense emitido por las peritos Sras. María Antonieta y Adelina, y termina llamando la atención sobre los exactos términos con que se expresa el factum al afirmar que ' Felix (...) podía saber que Palmira era menor de 16 años', probabilidad y no certeza.

Comenzando por este último inciso hemos de convenir en que la redacción no es correcta. Con esta oración el Tribunal parece ofrecer sustrato fáctico al dolo eventual, mas lo hace estableciendo una disyuntiva entre las nociones - conocimiento y posibilidad de conocimiento - que no da apoyo al dolo indirecto, pues su esencia no radica en la eventualidad del conocimiento sino en la aceptación de un resultado de incierta producción, creando un peligro concreto jurídicamente desaprobado.

Sin embargo el déficit es inane pues en la motivación probatoria de la sentencia, que no puede sustituir el relato fáctico pero sí explicarlo o matizarlo, da la Sala cumplida noticia de los datos que permiten concluir que el acusado conocía la edad de la menor, en estos términos 'En cuanto a la edad de la denunciante, Palmira manifestó al Tribunal que sabía que tenía 15 años, Felix alegó que desconocía la edad; no obstante reconoció que la conocía por ser las familias a su vez conocidas entre sí, por ser amigo de algunos primos de la menor,

por ser amigo de su hermana Zaida (ésta tres años mayor), y sobre todo porque la relación no fue una relación esporádica con alguien que conoces en ese momento, sino que ya la conocía de al menos un año antes, e iba algunas veces a su Bar, lo que conduce a dar por probado que debía saber que tenía 15 años, y que la diferencia de edad entre ellos era de más de 10 años. La madurez de la menor estaba de acuerdo con su edad, no hay ninguna prueba que nos indique lo contrario; el informe Psicológico Forense que obra a los folios 479 y ss del Rollo de Sala, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes del proceso, y emitido por las psicólogas forenses del Tribunal de Justicia de Madrid en fecha de 22 de marzo de 2021, Dña. Carla y Dña. Adelina, concluye que no puede informarse sobre el grado de desarrollo o madurez de la menor cuando ocurren los hechos, porque el grado de madurez no es un constructo estático, y lo único que pueden informar es que la madurez actual de la perjudicada es normativa a su edad cronológica y no resulta oportuna la extrapolación de esta valoración a la determinación de la madurez años atrás. Ahora bien, continúan diciendo que no existen datos que supongan que el nivel de desarrollo o madurez fuera mayor o menor para su edad en los años 2016 y 2017; terminan diciendo que Palmira presenta en la fecha de la exploración pericial un grado de madurez psicológico acorde a su edad cronológica, no presenta psicopatología que influya directamente sobre su desarrollo' y mas adelante añade: 'En cuanto al informe relativo a la madurez psicosocial del acusado Felix, que obra a los folios 234 y ss. del Rollo de apelación, realizado por el Instituto de Medicina legal de Asturias , y emitido por los psicólogos forenses Dª. Lina y D. Vicente, y no impugnado por las partes, recoge que el acusado tiene un perfil común en la población general, ausente de indicios psicométricos de psicopatología o trastorno de la personalidad, así como que desde el punto de vista de la madurez psicosocial, el acusado difícilmente tomaría decisiones pensando previamente en sus consecuencias, dejándose guiar mas probablemente por corazonadas o la intuición'.

Frente a este cumplido análisis no puede prosperar la valoración probatoria paralela hecha en propio interés por el Sr. Felix, enfatizando sus personales manifestaciones y el refrendo obtenido en el testimonio de Celso, Sandra e Aquilino cuando atribuyen a Palmira un aspecto y actitud impropios de su corta edad, o con interpretación libre de una frase del Sr. Palmira.

En definitiva, conforme reitera la doctrina legal - p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo, pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

En el presente supuesto la Sala da razones lógicas para concluir que el acusado conocía la edad de la víctima, y su convencimiento se forjó apreciando personalmente las fuentes de prueba, sin que el corolario obtenido sea contrario a la razón.

CUARTO.-En otro orden de cosas, se denuncia infracción por inaplicación indebida del artículo 183 quater del Código Penal, comprendido entre los que tipifican los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, y conforme a cuyo tenor 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Conviene empezar recordando que la cláusula exonerativa de la responsabilidad penal entraña una excusa absolutoria que requiere conforme a la letra de la ley y posterior exégesis jurisprudencial el cumplimiento de dos requisitos, por un lado que el consentimiento del menor de 16 años sea libre, o sea, exento de vis física o moral o vicio que lo enturbie, y por otro lado que la persona que se implique en el acto de contenido sexual sea próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, exigencia esta última con dos elementos unidos por la conjunción copulativa 'y', de tal forma que han de converger ambos. Su comprobación requiere acudir a criterios sociales imperantes.

Partimos de que la relación afectivo-sexual fue consentida por la menor. Así lo entendió el tribunal a quo con profuso análisis de las pruebas practicadas, descartando que las testificales de referencia avalen la falta de consentimiento, y negando crédito al testimonio de la menor en algunos aspectos, por falta de coherencia, persistencia y solidez, en concreto en cuanto al alcance de la relación mantenida y a la ausencia de consentimiento al detectar contradicciones en su comportamiento que no encajan con la pretendida agresión - v.gr. que permitiera que la acompañara a casa, se despidieran con un beso en la boca, sin reproche alguno, y acudiera después al menos dos veces al establecimiento en que el acusado trabajaba - y expresa el tribunal su falta de certeza más allá de toda duda razonable, por la debilidad del testimonio de cargo.

Por otra parte, la proximidad en edad, criterio cronológico, es problemática, y diversas sentencias del Tribunal Supremo, haciéndose eco de los criterios que expresa la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, han ido perfilando límites, siempre casuísticos; dicha circular hace un elaborado estudio subrayando como esencia del precepto saber si las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique situación de abuso. La proximidad en el grado de desarrollo o madurez exigirá descartar las situaciones de superioridad a la vista de singulares circunstancias personales como la experiencia vital o el crecimiento intelectual, desarrollo emocional, intelectivo y volitivo, pues en suma se trata de un criterio biopsicosocial.

En el caso de autos fácil es constatar que la proximidad en tiempo de vida no concurre pues el acusado nació doce años y siete meses antes que la víctima, y es la edad biológica o real la que ha de ser tomada en consideración, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que en la madurez y el desarrollo pueda tener la situación del examinado. Cuando sucedieron los hechos el Sr. Felix tenía 27 años aunque la Sala sentenciadora indica 26, y Palmira 15 años, diferencia que excluye en principio la proximidad entre ambos, encontrándose la víctima en plena adolescencia - período que la Organización Mundial de la Salud define como el de crecimiento posterior a la niñez y anterior a la edad adulta juvenil, entre los 10 y 19 años - y el acusado en plena juventud, de tal guisa que la menor cursaba ESO y el acusado trabajaba en la hostelería.

Además, los informes periciales sobre el grado de desarrollo y madurez de ambos no revelan información que iguale, asimile y ni tan siquiera aproxime a víctima y victimario, aunque otra casa sostenga el recurrente en afán de defensa. El dictamen sobre Palmira, emitido casi cuatro años después del suceso, concluye que no puede informar sobre el grado de desarrollo o madurez de la menor tiempo atrás, porque no es constructo estático, y lo único que puede informar es que la madurez actual de la perjudicada es normativa a su edad cronológica y no resulta oportuna la extrapolación para determinar la madurez en años atrás; ahora bien, añade que no existen datos que supongan que el nivel de desarrollo o madurez fuera mayor o menor para su edad en los años 2016 y 2017, y no presenta psicopatología que influya directamente sobre su desarrollo. El dictamen relativo a la madurez psicosocial del acusado, le atribuye un perfil común en la población general, ausente de indicios psicométricos de psicopatología o trastorno de la personalidad, y sobre la madurez precisa que el acusado difícilmente tomaría decisiones pensando previamente en las consecuencias, dejándose guiar por corazonadas o intuición, y esto en realidad lo sitúa como una persona espontánea e impulsiva, sin reflexión, pero no devalúa su madurez por necesidad, ni acorta la distancia en desarrollo entre ambos.

En cualquier caso la tardanza en ordenar y practicar los informes es un dato neutro; los dictámenes tienen la virtualidad de su contenido, no de lo que hipotéticamente hubiera podido resultar de evacuarse años antes.

QUINTO.-Acude el recurrente, con carácter subsidiario, a la tesis del error facti sobre la edad de la menor, y en apoyo argumenta que el desarrollo físico y psíquico de Palmira y sus hábitos invitaban a pensar era mayor de edad, sin que nada presagiase que sólo tenía 15 años, y ninguna prueba sustenta que el acusado conociese ese dato. En pro de este enfoque retoma el disconforme anteriores argumentos sobre la valoración de la prueba, subrayando con especial intensidad que la menor ostentaba una conducta sugerente de mayoría de edad, por actos tales como salidas nocturnas, ingesta de bebidas alcohólicas, equiparación a su hermana mayor en hábitos y comportamientos etc.

Hemos tratado con anterioridad el extremo relativo al conocimiento por el Sr. Felix de la edad de Palmira y los elementos probatorios que permiten tal conclusión, y descartar la tesis del error de tipo.

El acusado tenía información que propiciaba una correcta representación de la realidad en ese extremo, y no padeció un conocimiento equivocado o juicio falso sobre la edad de la menor. Además, repárese en que el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el particular relativo a la minoría de 16 años de la víctima, pero el dolo exigido puede acomodarse al dolo eventual, y en el caso de méritos las circunstancias permitían aventurar su escasa edad. No concurrió error vencible ni invencible que autorice aplicar el artículo 14 del Código Penal.

SEXTO.-Subsidiariamente a lo anterior, invoca también el disconforme la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, e interesa le sea aplicada como muy cualificada, señalando lo que considera períodos de paralización por defectos de tramitación y deficiencias de la Administración de Justicia.

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por la conducta delictiva - vid. SSTC 177/2004 y 153/2005-.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).'

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: 'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).'

Si aplicamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple, pues no se constata la existencia de ralentizaciones significativas ni tan siquiera en los períodos a que se contrae la queja del recurrente. Así, la denuncia fue interpuesta en enero de 2018 y tardó en ser instruida la causa un año y ocho meses, durante los cuales además de las pesquisas propias de la investigación sumarial se precisó la competencia; concluso el sumario por auto de fecha 10 de septiembre de 2019, se tramitó la fase intermedia, con los hitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue señalado el juicio para el día 10 de septiembre de 2020 - habiendo mediado la suspensión de plazos procesales que dispuso el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo - , pero el señalamiento fue dejado sin efecto para practicar la prueba pericial psicológica sobre el grado de madurez de la menor propuesta por la Defensa, y no fue hasta el día 22 de marzo de 2021 cuando se remitió el dictamen, evacuado con cierta tardanza, habitual efecto de la sobrecarga que padece el gabinete emisor, pero en ningún caso excepcional o desmesurada, y fue inmediatamente convocado el plenario conforme permitió la agenda judicial.

Aunque entendemos que el inicio del cómputo de la duración del proceso no se ha de tomar desde la ocurrencia de los hechos, ni desde la denuncia sino desde la fecha en que el denunciado o querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso - vid. STS 778/2021, de 14 de octubre -, en este caso se ha de computar desde la denuncia inicial, pero aun así no se detecta una demora en la fase de investigación que sea relevante, dada la naturaleza y extensión de las pesquisas, afectantes a dos hechos distintos y acumulados, sumándose a esta complejidad la paralización de plazos procesales anudada a las medidas para hacer frente a la pandemia Covid-19 y ulterior necesidad de reorganizar las agendas judiciales. En definitiva, no se advierte ningún abandono o incuria en la tramitación, ni en fase de instrucción ni en otra, y el enjuiciamiento ha tenido lugar tres años y medio después de la denuncia, lo que respeta el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la equidad global del proceso.

SÉPTIMO.-Sostiene también el recurrente que concurre una circunstancia atenuante analógica, ex artículo 21.7º del Código Penal, la cual ingenia argumentando que en su momento se practicó 'prueba preconstituida' conforme prevé el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se llegara a grabar la declaración de la menor por medios audiovisuales ni se admitiera pliego de preguntas.

Como advierte la Sala de instancia, la contravención de esa norma se traduciría no en estimar una atenuación de la responsabilidad criminal, sino en una posible vulneración del derecho de defensa, quebranto ahora inexistente pues la menor fue interrogada en el juicio, se salvaguardó la necesaria contradicción y la igualdad de armas, y, en concreto la Defensa pudo interrogar y someter a debate los asertos sumariales de la menor, que, además, aunque otra cosa se afirme, fueron grabados como exige la norma e incorporados mediante soporte unido a la causa.

OCTAVO.-Asimismo muestra su desacuerdo el apelante con que le haya sido aplicada la circunstancia atenuante de reparación del daño como simple, pues en atención al monto consignado - a día de hoy, dice, 5.255,77 euros -, premura en el inicio de los depósitos, antes incluso de ser requerido, y esfuerzo económico que le supone por su precariedad laboral, se debió aplicar como muy cualificada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal .

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)'.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7 ).'

Independientemente de ello, se ha entedido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación 'post delicto' para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vía alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, no procede acoger como muy cualificada la circunstancia atenuante de méritos, en tanto el resarcimiento no ha sido completo en cantidad ni en calidad y los pormenores concurrentes, entre ellos el esfuerzo reparatorio, ya fue tenido en cuenta y ponderado por la Sala a quo.

NOVENO.-El siguiente motivo del recurso se dice formulado al amparo del artículo 66.1.2º del Código Penal, y simplemente expresa el criterio del disconforme sobre la pena que debería ser impuesta, acudiendo para ello a la hipótesis de que concurrieran dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal o una muy cualificada, sin agravante alguna, de donde colige que la pena debe ser reducida en dos grados.

La realidad es que sólo concurre una atenuante simple, y la pena fue correctamente determinada en la horquilla que disciplina el artículo 66.1.1º del Código Penal, dando razones la Sala de instancia.

DÉCIMO.-El último motivo denuncia error en la valoración de la prueba al fijar el importe de la responsabilidad civil.

Tras advertir el apelante que de prosperar la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal o cualquier circunstancia eximente de la responsabilidad decaería todo pronunciamiento sobre responsabilidad civil por daño moral, se pregunta qué daño de esa clase puede haber 'si la concurrencia de responsabilidad penal en este caso sólo responde al factor objetivo de la edad legal de consentimiento', y a renglón seguido invoca el informe pericial de las psicólogas del CIASI, Sras. Leonor y Felix, dictamen que vale al disconforme para desvincular el trastorno ansioso depresivo diagnosticado a la víctima de los hechos enjuiciados, y en su personal exégesis también concluye el Sr. Felix que el informe pericial forense apoya la existencia de otras causas generadoras del empeoramiento de la salud mental de Palmira, y de nuevo niega el apelante la existencia de daño moral por prácticas que tilda de consentidas.

Pues bien, cierto es que el legislador configuró una infracción caracterizada por la falta de consentimiento libre de la víctima, de ahí que estime atentado contra la indemnidad sexual los actos realizados con un menor 16 años, por carecer de madurez suficiente para el ejercicio de la libertad sexual, de forma que la sola circunstancia de la edad de la víctima comporta carácter delictivo, y arrastra consecuencias de naturaleza penal y potencialmente también de índole civil, pues de la actuación delictiva pueden seguirse alteraciones psíquicas, que en principio ya han sido tenidas en cuenta al tipificar la conducta y asignarle una pena y , ordinariamente, quedarán consumidas por el tipo delictivo correspondiente en aplicación del principio de consunción ex artículo 8.3 del Código Penal, pero tienen relevancia para su valoración a efectos de responsabilidad civil, como enseña el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2003; además el desafuero, per se, comporta un daño moral evidente.

La suma de 6.000 euros a cuyo pago fue condenado el Sr. Felix - y cuyo parcial depósito le ha valido una circunstancia atenuante de reparación del daño - es adecuada. El daño moral resulta explícito en función del suceso, que coadyuvó además al empeoramiento del mal que padecía la víctima, con crisis de ansiedad, ideas autolíticas y un quebranto anímico, aunque ya existiese una base patológica previa, y sobre estos aspectos es ilustrativo el informe psicológico emitido por las psicólogas forenses el día 22 de marzo de 2021; en definitiva el empeoramiento guarda etiología con varias circunstancias vitales, y aunque fuera reactivo al fallecimiento de un familiar, tío materno de la menor, y a una ruptura de pareja también tiene nexo con el abuso sexual, sin que, en cambio, según resulta del informe evacuado por las psicólogas del CIASI, el cuadro clínico de corte ansioso depresivo nazca o derive de una reflexión o arrepentimiento de la menor, como propone el recurrente.

DECIMOPRIMERO.- I.El recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular asienta en dos motivos, respectivamente formulados por infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 de la Constitución española y error en la valoración de la prueba; conforme ya indicamos con esta alzada pretende la recurrente la anulación de la sentencia y nuevo enjuiciamiento, subsidiariamente la condena por este Tribunal y por fin se cifre la responsabilidad civil en suma de 30.000 €.

II.De inicio partimos de que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad. Es a la luz de estas premisas normativas como procede examinar la impugnación de la sentencia.

Por ello la cuestión se centra en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios heurísticos proporcionados por las partes incurrió en falta de racionalidad, se apartó de máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, pues como señala la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).'

III.Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas o las del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Así, la prueba fue objeto de exhaustivo estudio, y en lo que hace al testimonio de Palmira, la Sala a quo advierte ciertas quiebras en su solidez, tanto en lo referente al episodio situado el día 7 de septiembre de 2016 como en el del día 12 de agosto de 2017, y respecto al primero además de cotejar el relato de la joven con el prestado por el Sr. Felix, categóricamente autoexculpatorio, subraya la inexistencia de elementos exteriores corroboradores, y las divergencias entre la narración de Palmira y la de su amiga María Inmaculada, a quien habría explicado los acontecimientos horas después del suceso, no coincidente con el atribuido al formular acusación, y todas estas divergencias desembocan en duda razonable sobre lo ocurrido; a propósito del segundo hecho, ubicado en el DIRECCION002, el análisis judicial es también muy pormenorizado, abarca las declaraciones de cargo y de descargo, sus divergencias, y falta de exactitud entre lo manifestado por Palmira en el plenario y en el sumario, y lo que relató ante la UFAM, añadiendo la Sala como aspecto relevante que no encuentra corroboración periférica visto que el testimonio de Juan Enrique y María Inmaculada, de referencia, se aparta del ofrecido por la víctima, que incluso negó por dos veces en el juicio haber contado el suceso en el primer momento a persona alguna, gestando esto la duda del Tribunal sobre la calidad y credibilidad de la versión de la víctima, y la falta de fuerza corroboradora del testimonio indirecto, empañado por el repudio de la testigo directa que niega haberles transmitido la información. Los juzgadores no escatiman esfuerzos al abordar otros particulares, como la descartada teoría de haber sufrido la víctima anulación de su voluntad por empleo de sustancia idónea a tal efecto, sobre lo que no existe prueba alguna y antes bien es compatible la somnolencia que relata con la ingesta de alcohol y consumo de porros, según explicó el testigo Sr. Juan Enrique. Asimismo se analiza los elementos probatorios relativos a la naturaleza de la relación sexual mantenida, descartando en términos razonables que el examen ginecológico practicado meses después refrende que en la ocasión de autos existiese penetración vaginal, y subrayando que no se corresponden las diferentes declaraciones prestadas sobre las prácticas sexuales, pues la víctima añadió algunos contactos íntimos no indicados en sus primeras manifestaciones ante la UFAM, ni relatadas por los testigos de referencia; también examina el tribunal las manifestaciones de otra testigo de referencia, hermana de la víctima, avalando la certeza de los hechos denunciados, y concluye que ese testimonio de cargo está comprometido en su imparcialidad, por ser subjetivo y reelaborado y por haber mantenido la declarante una relación sentimental con el reo, y termina la Sala mencionando también la posible existencia de ciertas motivaciones ajenas a los hechos denunciados, en el comportamiento de Palmira.

Y a propósito de los informes psicológicos obrantes en la causa, emitidos por el HOSPITAL000 y la psicóloga del CIASI, desgrana los antecedentes de la afectación psicológica de la menor, a la que se diagnosticó un cuadro de TCA, anorexia nerviosa, cuya constancia aparece por primera vez el día 26 de junio de 2017 en el informe del Centro de Salud de DIRECCION003, y con posterioridad figura el seguimiento en el HOSPITAL000, su evolución, síntomas depresivos e ideación autolítica de la enferma en los meses siguientes etc.; y aunque en algunos informes facultativos se menciona el relato de haber sufrido abusos sexuales y que la paciente enlaza esa circunstancia con su insania, como advierte el tribunal esa perspectiva no acredita la existencia de los hechos que la misma relató, en relación causa-efecto y es ilustrativo que el cuadro se diagnosticara en junio de 2017, es decir, antes de la supuesta agresión sexual y casi un año después de los situados en 2016; de ahí que aún asumiendo que la sintomatología puede ser compatible con un abuso sexual, no determina la realidad de una violación, y ni los informes médicos acompañados, ni el dictamen de los peritos del CIASI refrenda categóricamente la tesis inculpatoria en todos sus extremos.

En suma entiende la Sala, y también este Tribunal de Apelación, que el testimonio de la víctima no alcanza verosimilitud para operar como prueba de cargo sobre el primer incidente, ni tampoco sobre el alcance de las relaciones sexuales mantenidas en el parque DIRECCION002, ausencia de consentimiento y fuerza que dice desplegada por el acusado, concluyendo que no existe certeza sobre los hechos nucleares constitutivos de abuso sexual con violencia y acceso carnal a menor de 16 años.

Solo si este corolario y el análisis de las pruebas que le precede fuera inepto, carente de toda lógica y racionalidad, u omitiera todo razonamiento sobre prueba relevante cabría declarar la nulidad pretendida y exigir una nueva fundamentación acorde a los cánones legales. No es este el caso y antes bien la Sala sentenciadora menciona y descarta el valor convictivo de los testimonios, y sobre los informes razona en qué medida refrendan el suceso.

De todo esto resulta que el contraste probatorio de la hipótesis acusatoria no pasó el filtro de la certeza, siendo por ello inhábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el fondo ahora se pretende una reconsideración de pruebas de naturaleza personal - declaraciones del acusado y de los testigos, y dictámenes periciales explicados, aclarados y ampliados en el juicio oral - cuya correcta y adecuada apreciación exige práctica en presencia del órgano judicial que las valora - vid. SSTC 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero, 88/2013, de 11 de abril, ó 14/2020, de 14 de enero, entre otras muchas, a partir de la STC 167/2002 -, y se acude al método de cuestionar la valoración como irracional, lesiva de los postulados constitucionales o incompleta.

Sin embargo no se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no coincidente con la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que, como dijimos, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

Por último, téngase presente que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional el particular no ostenta un derecho fundamental a la condena penal de otra persona - p.e. SSTC 138/1999 y 67/1998 - y la víctima meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, por el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho - SSTC 120/2000 y 2/18/1997-.

DECIMOSEGUNDO.-Para terminar en lo que hace a la responsabilidad civil, considera la apelante que por el daño moral ocasionado debió concederse suma mayor, que cifra en 30.000 €.

En nuestro caso el daño moral deriva sin duda de los hechos, vivencia sufrida por la menor que coadyuvó a en un empeoramiento de la enfermedad que ya padecía, y la suma concedida, 6.000 euros, es la apropiada si tomamos en consideración las propias manifestaciones de la víctima - lo acontecido le afectó en sus relaciones sexuales, no así en las sentimentales, ni en su formación académica -, y el resultado que arrojó el informe psicológico evacuado para las forenses Sras. María Antonieta y Adelina en fecha 22 de marzo de 2021.

DECIMOTERCERO.-Procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Felix y Palmira contra la sentencia de fecha de 20 de octubre de 2021, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 1444/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.