Sentencia Penal Nº 164/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 19/2007 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00164/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 4

Rollo: 19/2007 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5779/2006

SENTENCIA Nº 164/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a uno de junio de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 19/2007, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 5779/2006 por un delito contra la salud pública, contra Marcelino , titular de NIE número NUM000 , nacido en Fusagasuga, región de Cundinamarca, Colombia, el día 25-12-1963, vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , hijo de José Manuel y de Susana, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 8 de noviembre de 2006; contra María Rosario , titular de NIE número NUM004 , nacida en Bogotá, Colombia, el día 27-10-1979, vecina de Valladolid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , hija de Marcos y de Ligia, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privada desde el día 8 de noviembre de 2006; y contra María Antonieta , titular de NIE número NUM005 , nacida en Cartago Valle, Colombia, el día 25-12-1976, vecina de Valladolid, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 NUM008 , hija de José y de Olga, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privada desde el día 8 de noviembre de 2006; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y los citados acusados, representados por los Procuradores Don Abelardo Martín Ruiz, Don Fernando Ruiz López y Doña Beatriz Gutiérrez Campo, respectivamente, y defendidos por los Letrados Don Julio César Aguado Velasco, Don J. Ramón Vázquez Domínguez y Don Francisco J. Gómez Llorente, respectivamente; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 5779/06, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 25 de mayo de 2007.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del que considera responsables en concepto de autores a los tres acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para cada uno de ellos la pena de prisión de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 4.000 € para María Antonieta , con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago, y para los otros dos acusados multa de 20.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses de prisión, para caso de impago. Asimismo, el comiso de la cocaína, báscula y dinero aprehendidos, y pago de costas.

6. Las defensas de los acusados en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, mostraron su conformidad con los hechos, al igual que así lo habían manifestado sus defendidos, pero no estuvieron conformes con las penas solicitadas, interesando se les impusieran las penas en su grado mínimo.

Hechos

I.- En los primeros días del me de noviembre de 2006 se tuvo conocimiento por parte de la Policía Nacional de un posible punto de venta de sustancias ilícitas en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Valladolid, habitado por los acusados Marcelino y su esposa María Rosario , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, por lo que se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al citado lugar.

II.- Producto de tal vigilancia, sobre las 18?25 horas del día 8 de noviembre de 2006 se observó a la también acusada María Antonieta , mayor de edad y carente de antecedentes penales, acudir al citado domicilio, siendo interceptada por la policía al salir del mismo, hallándose en su poder un recorte de plástico con una sustancia en forma de roca color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 29?23 gramos y una riqueza media del 36?86 %, una navaja, cinco teléfonos móviles y un cuaderno con diversas anotaciones. El recorte con la sustancia había sido adquirido por la acusada en el domicilio antes citado y le había sido proporcionado por la también acusada María Rosario , al hallarse ausente su marido. María Antonieta adquirió la cocaína con la intención de venderla posteriormente a terceras personas, tratándose de una cantidad de droga que en el mercado hubiera alcanzado un valor de 1.796?7 €.

III.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid se dictó Auto de fecha 8 de noviembre de 2006 por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , llevándose a cabo el citado registro a las 21?30 horas de ese mismo día; en el interior de la vivienda fueron hallados, entre otros efectos, una báscula de precisión, un recorte de plástico que contenía una sustancia en forma de roca, con un peso neto total de 21?97 gramos, que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 29?97 %, 65 recortes de plástico con una sustancia en forma de roca y purulenta, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 61?32 gramos y una riqueza del 34?75 %, así como 5.090 euros en metálico, varias cartillas de distintas entidades bancarias a nombre de los acusados, resguardos de ingresos y envíos de dinero y diversas libretas con anotaciones manuscritas.

IV.- En el vehículo conducido por el acusado Marcelino fueron hallados 8 recortes que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 42?26 gramos y una riqueza del 36?12 %, así como dos cartillas bancarias.

V.- Las sustancias encontradas en el domicilio y en el coche estaban destinadas a ser distribuidas de forma ilícita; en el mercado hubieran alcanzado un valor de 8.426?8 €. Los 5.090 € encontrados en el registro domiciliario procedían de la venta de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución constituyen un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

En nuestro caso, los datos con los que se cuenta para llegar a la consideración de que los acusados tenía las sustancias estupefacientes aprehendidas con ánimo de vendérselas a terceras personas, y que participaban en la venta de tales sustancias, es tan abrumadora que ha provocado que los acusados hayan procedido, simple y llanamente, al reconocimiento de los hechos, si bien pretendiendo que se les impusieran las penas en su grado mínimo.

En este caso deben diferenciarse las conductas, pues el comportamiento de María Antonieta , persona que no vivía en el domicilio después registrado, se concreta a la cantidad de sustancia que fue a comprar al domicilio de los otros dos acusados, 29?23 gramos de cocaína con una riqueza media del 36?86 %, sustancia estupefaciente que ella iba a dedicar a la venta a terceras personas, en base a los siguientes datos:

- Ciertamente la cantidad de droga aprehendida ya era de por sí indicativa de que estaba preordenada al tráfico, máxime si se tiene en cuenta que la acusada no ha manifestado que ella sea consumidora de sustancias estupefacientes, por lo que era todo ello para la venta.

- Tenían en su poder un útil específico para la venta de las sustancias estupefacientes, como es la navaja y los cinco teléfonos móviles y el cuaderno con anotaciones.

- La acusada ha reconocido su culpabilidad en estos hechos, si bien pretendiendo que se la aplique la eximente de estado de necesidad, lo que después analizaremos.

Por lo que se refiere a los otros dos acusados, Marcelino y su esposa María Rosario , los mismos eran los que tenían preparado todo un dispositivo para la venta de sustancias estupefacientes en su domicilio, concretamente cocaína, y además la sustancia a ellos intervenida es claramente de mayor importancia que la concreta cantidad aprehendida a María Antonieta . Los datos a tener en cuenta en este caso son los siguientes:

- La droga aprehendida a María Antonieta , 29?23 gramos de cocaína, se la habían vendido en la casa de estos dos acusados, concretamente se lo había vendido María Rosario .

- En el registro de su domicilio se encontró una báscula de precisión (útil para la venta de drogas), 21?97 gramos de cocaína, 65 recortes de plástico conteniendo en total 61?32 gramos de cocaína, así como 5.090 € en metálico, distribuidos en diversos lugares del domicilio, diversas libretas con anotaciones manuscritas.

- En el vehículo conducido por Marcelino fueron hallados 8 recortes que contenían 42?26 gramos de cocaína.

- No han manifestado que fueran consumidores de drogas, y han reconocido los hechos.

Con estos datos este Tribunal considera que sí se ha acreditado que los tres acusados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, en el grado que se ha descrito en la presente resolución.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo indicado, del delito anteriormente mencionado se considera responsables, en concepto de autores, a los acusados Marcelino , María Rosario y María Antonieta , por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los tres acusados.

Concretamente no es de aplicación la eximente de estado de necesidad alegado por la defensa de la acusada María Antonieta . Se pretende trasladar por la parte la antigua doctrina del hurto famélico a una situación que nada tiene que ver con ella; entonces se preveían este tipo de situaciones para aquellas personas que habían agotado todos los recursos que se podían utilizar para intentar subsistir, y que se veían avocadas a actuar de modo antijurídico, tomando las cosas ajenas estrictamente indispensables, pero afectando lo menos posible a los bienes jurídicos ajenos, situación que nada tiene que ver con el tráfico de drogas, que implica la producción de un grave daño a la salud de las personas, lo que conlleva un claro desprecio hacia los derechos e intereses de los demás. Como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 139/2006, de 3 de febrero de 2006 , no es posible acoger las alegaciones relativas a la concurrencia del estado de necesidad en este tipo de delitos, ni siquiera en su categoría de eximente incompleta, de acuerdo con numerosa doctrina de esta Sala al respecto (por todas la STS de 24 de julio de 2000 ) para mermar la responsabilidad en un supuesto como el presente en que el mal evitado, de carácter personal (que tampoco se ha acreditado en la causa), nunca resulta comparable frente al causado, con una grave dimensión de perjuicio para toda la sociedad.

CUARTO.- Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A María Antonieta TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada. En este caso, como ya antes se explicó, se trata de la comisión de un hecho delictivo concreto, adquisición de 29 ?23 gramos de cocaína para vendérselo a terceras personas, que por su cuantía no justifica la imposición de una pena superior a la aquí señalada.

Sin embargo a los acusados Marcelino y María Rosario las penas a imponer son, a cada uno de ellos, las de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada. Todos los datos que antes se reflejaron, la cantidad de droga aprehendida a estos acusados, los demás elementos y útiles para el negocio del narcotráfico, el dinero aprehendido procedente de tal actividad ilícita, hacen que su conducta merezca un mayor reproche penal, en los términos que se acaban de señalar.

QUINTO.- Se imponen las costas causadas a los acusados, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Condenamos a los acusados Marcelino , María Rosario y María Antonieta como autores de un delito contra la salud pública, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A María Antonieta , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOS MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada.

A los acusados Marcelino y María Rosario las penas que se les imponen, a cada uno de ellos, son las de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, multa que conllevará, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,2 del Código Penal de un día por cada 70 Euros o fracción impagada.

Se les condena igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso de la báscula y del dinero intervenido.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por los acusados, habrá de serles abonado para el cumplimiento de las penas impuestas en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.