Sentencia Penal Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 124/2006 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 124/06

Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona

DP: 1533/06

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Dª Roser Bach Fabregó

Dª María Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 124/06, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, contra Íñigo , nacido Casablanca (Marruecos), en 9/2/62, hijo de Tal y Galia, con antecedentes penales, con domicilio en Barcelona, en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de solvencia ignorada, en prisión por esta causa desde 31-1-08, representado por el procurador D Antonio Cárdenas, y defendido por la abogada Dª Eva Labarta Ferrer; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº32 de Barcelona; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día, 5/9/07 , suspendido por su incomparecencia y celebrado en 3/3/08, quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP , del que era autor el acusado Íñigo , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, del art. 21.2 del CP , solicitando la imposición de pena de tres años y seis meses de prisión, con multa de 300 euros, o cinco meses de responsabilidad personal en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y las costas del juicio; y con comiso de la sustancia intervenida.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del CP , modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que era autor el acusado y concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 del CP , con relación al art. 20.2 del CP , solicitando la imposición de pena de 9 meses de prisión, respecto de la que solicitaba la sustitución por tratamiento terapéutico de la adicción.

Fundamentos

Primero.- El relato fáctico, por lo que atañe a los elementos objetivos de la acción, se ha acreditado mediante los testimonios de los agentes de policía que depusieron en juicio oral y los informes analíticos, que no se impugnaron.

Los testigos, de forma coincidente en lo esencial, afirmaron que su intervención se produce cuando el acusado tiene en su mano un pequeño envoltorio, que posteriormente resulto contener heroína, y lo ofrecía a otra persona, que a la vez tenía en su mano, igualmente en ofrecimiento, un billete de diez euros. Asimismo, afirman y nada es obstáculo a su credibilidad y exactitud, que a su presencia lanzó un pequeño paquete a otro lado de una valla, y cuando lo recogieron comprobaron que tenía diez envoltorios más, de igual factura y contenido al que habían ocupado en su mano. Las conductas típicas que recoge el art. 368 del CP se dirigen a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin. En el caso dos son las conductas que aparecen típicas en el actuar del acusado: la entrega a cambió de un precio, paradigma del tráfico, y la posesión de la droga. Acreditada la posesión de la sustancia, y determinada su naturaleza, como se examinará después, es obvio que las diez dosis estaban destinadas al tráfico, siquiera sea porque la adicción del acusado es a la cocaína, no a la heroína, amén de ser el depósito de la venta menuda que realizaba y en la que fue sorprendido.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que se integra por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972. La sustancia era heroína, calificada por la jurisprudencia y medicina legal como droga que causa grave daño a la salud.

La acción realizada no deja duda sobre la voluntad de traficar, pro los que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo señalado, sin que se aprecie justificación legal de la acción.

Por todo ello la conducta debe calificarse como constitutiva de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP .

Segundo.- Del descrito delito es autor el acusado, que de manera directa y voluntaria realizó todos los actos que lo integran.

Es por ello que se estima al acusado autor del delito descrito, conforme dispone el art. 28, primero, del CP .

Tercero.- El Ministerio Fiscal, a la luz del informe del médico forense, rectificó su calificación provisional y apreció la concurrencia de la atenuante nº 2 del art. 21 del CP , dada la adicción grave del acusado a la cocaína.

La defensa estimó que la adicción debía enmarcarse en la semieximente del nº 1 del art.21 del CP, por su relación con el nº 2 del art. 20 del CP .

La eximente que se invoca, de drogadicción, exige que la conducta enjuiciada se haya producido con merma notable de las facultades cognitivas o volitivas, extremo que no se da en el caso al tenor de lo señalado por el médico forense en juicio oral y en su informe de autos. El informe descarta la disminución o pérdida de la capacidad cognitiva y señala que la disminución de la volitiva se produce con relación a las actividades relacionadas con las drogas. Es por ello que no puede atenderse que haya una merma importante de sus facultades que impidiera conocer lo ilícito del acto o notable pérdida de su capacidad de actuar conforme al conocimiento.

Por tal razón se rechaza la eximente incompleta invocada, apreciándose la atenuante propuesta por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- La determinación de la pena, a la vista de la circunstancia atenuante concurrente y las personales del propio acusado, se impone en su mínimo legal, tres años de prisión, situando la multa en ciento cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días.

Asimismo se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Quinto.- Se imponen al acusado las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Íñigo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, a la multa de ciento cincuenta euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.