Sentencia Penal Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 21/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 21/2007-E

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 21/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, por el delito de estafa contra el procesado Darío , de 42 años de edad, hijo de Rafael y de María, natural de Murcia; sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Javier Manjarín y defendido por la Letrada Dª. Susana Sánchez Gallego, contra el procesado Rodolfo , de 33 años de edad, hijo de Martín y de Carmela, natural de París y vecina de Madrid, sin antecedents penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Alfonso Mª. Flores Muxí y defendido por la Letrada Dª. Bertha Mª. Gutiérrez Sánchez; contra el procesado Victor Manuel , de 48 años de edad, natural de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. José J. Pérez Calvo y defendido por el Letrado D. Rafael Núñez Dueñas; siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular MERCANTIL FLEXILINE, S.A. representada por el Procurador D. Ángel Quemada y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Darío , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 1998, era administrador único de la entidad "Silver Sea Broker, S.L." y apoderado con plenos poderes de la entidad "Euroboard Informática, S.A.", las mismas se dedicaban a la compra-venta de material informático, tratándose de pequeños negocios, con un número limitado de empleados, por lo que el acusado decidía personalmente todo tipo de operaciones.

En fecha 11 de febrero de 1998, el acusado Darío por medio de la entidad Euroboard Informática, S.A. efectuó un pedido de material informático a la entidad Flexiline, S.A. por valor de 21.808.000 pts. Flexiline, S.A. no tenía en su poder los ordenadores, por lo que se puso en contacto con la entidad Silver Sea Broker, S.L., con la que ya había tenido relaciones comerciales, a la que compra el material informático, ya que se le comunica que lo tienen y que se le servirá de inmediato. El acusado Darío , desde Euroboard Informática, S.A. remite a Flexiline una copia de transferencia por valor del precio pactado por la compra de ordenadores, 21.808.000 pts., que había sido falsificada utilizando la tercera copia de una transferencia que Euroboard, había efectuado meses antes a un tercero, sin que materialmente se hubiera efectuado el traspaso de dinero a favor de la misma. Ante el supuesto cobro del precio y la promesa de entrega inmediata de los ordenadores, Flexiline, S.A. efectúa el día 12 de Febrero de 1998 una transferencia a favor de Silver Sea Broker, S.L., a la cuenta de la misma en la entidad La Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, en la que trabajaba como empleado el acusado Victor Manuel , mayor de edad sin antecedentes penales, quien mantenía cierta relación con el acusado Darío , por haberle transferido la entidad "Euroboard", sin que conste que el acusado Victor Manuel tuviera conocimiento de la operación descrita.

El mismo día 12 de Febrero de 1998, por orden del acusado Darío , se transfirió 18.650.000 pts. a la cuenta de la que era titular, en la misma entidad, la empresa Ibasea, S.L. perteneciente al acusado rebelde Pedro Antonio y la cantidad de 1.650.000 pts. a la cuenta de la que era titular Euroboard Informática, S.A. En la misma fecha se cobró mediante dos cheques toda la cantidad transferida a favor de Ibasea, S.L.

El acusado Darío en nombre de Silver Sea Broker, S.L., no entregó más que una pequeña cantidad del material informático, ya que a pesar de lo que había manifestado no disponía del mismo.

El acusado Rodolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales, no era más que un empleado del acusado Darío , bajo cuyas directrices actuaba.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito estafa, comprendido y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 3 años y 2 meses de prisión, accesorias correspondientes, multa de 8 meses, cuota diaria de 12 euros y pago de costas.

La acusación particular en igual trámite calificó en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y solicitó pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses, con cuota de 30 euros y costas. Alternativamente imputó al acusado Victor Manuel delito del art. 451.1º C.P . pena de 2 años de prisión. Retiró la acusación frente a Rodolfo .

TERCERO.- Por su parte la defensa del procesado de los dos acusados absolución y alternativamente circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, habiéndose retirado la acusación formulada, con carácter provisional, por el acusador particular, frente al acusado Rodolfo , procede su libre absolución, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro proceso penal.

SEGUNDO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia, consagrado en el Art. 24 CE , que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo, válidamente constituida, acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo del acusado.

Por otro lado, conforme establece el Art. 741 LECR , la prueba de cargo debe ser valorada conjuntamente con la prueba de descargo, y ello con criterios racionales.

La Sala para declarar probados los hechos que consigna en esta resolución, ha contado con prueba de cargo practicada, bajo los principios de inmediación y contradicción, en el acto del juicio oral. Se ha contado con prueba testifical y con prueba documental, especialmente todos los oficios emitidos por la "Caixa" la cual, tras los hechos procedió a efectuar una auditoría. Documentos que fueron objeto de debate en el acto del juicio oral, al que acudió Roberto , que era el firmante de los mismos. Estos documentos permiten tener por probada la falsedad del documento, que el acusado Darío remitió a Flexiline, S.A. aparentando el pago del precio de los ordenadores encargados. Así como, que el documento, se falsificó sobre la base de una copia de una anterior transferencia, que obraba en poder de el acusado, como persona que dirigía en su totalidad las operaciones de las dos entidades implicadas. También se acredita que la transferencia nunca se realizó.

Por otro lado, se acredita la realidad de la transferencia efectuada por la acusadora particular, y la disposición de la cantidad en la misma fecha en que se efectúa.

La testifical puso de manifiesto que el acusado Darío era el que gestionaba personalmente las dos entidades implicadas, que eran pequeñas empresas, en las que todo era decidido personalmente por el mismo, lo que permite tener por probado que todas las decisiones en la operación que nos ocupa fueron tomadas por el acusado Darío .

TERCERO.- Respecto del acusado Victor Manuel , la Sala no cuenta con prueba de cargo, que le permite establecer que el mismo actuaba de acuerdo con el otro acusado, con conocimiento de la operación defraudatoria. El documento no fue facilitado por el acusado Victor Manuel , ya que el mismo obraba en poder de Darío , pues era la 3ª copia de una transferencia realmente efectuada unos meses antes a favor de un tercero. Y, en cuanto a la disposición del dinero transferido por la acusadora particular, resulta regular desde el punto de vista bancario. El dinero está a disposición de Darío y éste da las órdenes sobre su destino. La única duda que se le plantea a la Sala, es si el dinero fue realmente cobrado por el acusado rebelde, y si fue realmente Victor Manuel el que entregó el dinero en su calidad de cajero de la oficina de la "Caixa". El acusado rebelde niega haber cobrado cantidad alguna y manifiesta que su empresa Ibasea, S.A., así como la cuenta que tenía abierta en la Caixa, eran utilizadas por Darío para sus negocios, cobrando él comisiones y firmando en blanco los documentos que el mismo le presentaba. Por otro lado, la Caixa informa que los dos cheques, por su naturaleza, tuvieron que firmarse en la oficina y antes de abonarlos había que hacer las comprobaciones habituales. Si fueron cobrados por el acusado Darío con la ayuda de Victor Manuel , es algo que no ha quedado probado.

Darío en el acto del juicio oral manifestó que los cobró el acusado rebelde, que era quien debía facilitarle los ordenadores para cumplir con Flexiline, S.A. y que no lo hizo. Nueva versión de Darío , que no resulta admisible, pues de lo que consta en las actuaciones no se desprende que Ibasea, S.L. fuera una entidad operativa.

En definitiva, la Sala no cuenta con prueba de cargo que le permita establecer la participación de Victor Manuel en los hechos imputados.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1º.6º C.P .

Los requisitos para configurar el delito de estafa son: A) un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; B) dicho engaño ha de ser bastante, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; D) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; E) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendiendo como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado; y F) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens. (sentencia T.S. de 12 de Febrero de 2003 ).

El engaño debe ser bastante y según establece el T.S. el engaño sólo es bastante cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente, no bastante, para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa (sentencia T.S. de 2 de noviembre de 2004 ).

En el caso que nos ocupa, además de determinar si existió el engaño, hay que determinar que el mismo fue concurrente con el desplazamiento patrimonial y bastante. Las acusaciones sostienen que el acusado Darío actuó con ánimo defraudatorio desde el inicio de la operación, es decir desde que efectúa la compra de material informático a Flexiline, S.A., pero la Sala no puede tener por probado, que el acusado conociera de antemano que esta empresa precisamente comprara los ordenadores a Silver Sea Broker, S.L.. Pero producido el hecho de que la acusadora particular encarga los ordenadores a la otra empresa del acusado, es el momento en que nace el engaño, por un lado se asegura por parte de "Silver" que se está en poder de los ordenadores, que se entregaran de inmediato y por otro lado se hace creer que la entidad Euroboard Informática abona el precio de la compra, remitiéndose el documento bancario falsificado, que acredita que se ha efectuado el pago. Ante ello la acusadora particular realiza el desplazamiento patrimonial, que es consecuencia del engaño y anterior al desplazamiento patrimonial, o al menos concurrente. Además es bastante, se ha remitido el documento bancario, que en apariencia resulta correcto, y se ha prometido la entrega inmediata de los ordenadores, por una entidad que opera en el tráfico mercantil y que ya era conocida de la enjuiciada, por otras operaciones mercantiles. Los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima no podían vencer el engaño.

El engaño es evidente, el acusado no estaba en condiciones de cumplir con la entrega de los ordenadores porque no los tenía en su poder, ni intentó adquirirlos, pues su intención sólo fue lucrarse con el pago efectuado por la acusadora particular, a la cual engañó simulando una operación mercantil, que no estaba en el ánimo de Darío llevar a efecto. No tenía posibilidad de cumplir con lo pactado y consiguió el desplazamiento patrimonial, aparentando el cumplimiento de su parte en el contrato, enviando la documentación que acreditaba la transferencia y alegando que entregaría los ordenadores y en definitiva dispuso del dinero recibido y no entregó más que una mínima parte del material informático.

Procede la aplicación del subtipo agravado del Art. 250.1º.6º C.P . porque la cantidad supera los 36.000 euros establecidos por el T.S., como necesarios para aplicar el subtipo (sentencia T.S. de 20 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2007 ).

QUINTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Darío , como autor material, al amparo de lo establecido en el Art. 28 C.P .

La participación del acusado en el hecho imputado ha quedado acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

Respecto del acusado Victor Manuel ya se ha consignado que la Sala no tiene por probada su participación en el hecho enjuiciado.

SEXTO.- La defensa del acusado Darío con carácter alternativo solicitó que se estimara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del Art. 21.6 C.P . de dilaciones indebidas.

El derecho a un juicio con todas las garantías comprende el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Es decir que el enjuiciamiento debe llevarse a efecto en un plazo razonable. Debiendo imputarse las dilaciones al órgano judicial. En este caso, si bien es cierto, que alguna participación ha tenido el acusado, no es menos cierto que la causa se inició en el año 1998 y no se ha enjuiciado hasta el año 2008, habiendo tenido entrada la causa en la Sala en fecha 1 de Marzo de 2007 y efectuándose el primer señalamiento en fecha 24 de octubre de 2007 , no siendo la suspensión imputable al acusado Darío . La instrucción presentó alguna complejidad, pero que no justifica el plazo que ha durado la misma, es decir 9 años. El T.S. tiene establecido que: "La solución procesal a la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el Art. 24 C.E ., es la de compensar esa lesión con la atenuación que prevé el Art. 21.6º C.P . (sentencias de 18 de Abril, 18 de mayo y 16 de junio de 2007 ). Debiendo estimarse en este caso la atenuante como muy cualificada, en atención a los 10 años en que ha tardado en enjuiciarse la causa.

La causa prevista en el Art. 250 C.P . debe ser rebajada en un grado, conforme a lo establecido en el Art. 66.2º C.P ., considerando la Sala que la pena de 8 meses de prisión y multa de 4 meses, con cuota diaria de 6 euros, resulta proporcional a la culpabilidad del acusado.

Procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y el comercio por el tiempo de la condena, ya que la defraudación se cometió utilizando el ejercicio del comercio.

SEXTO.- No procede efectuar pronunciamiento sobre responsabilidad civil, ya que el perjudicado no ha ejercitado la acción de esa naturaleza.

SÉPTIMO.- Se imponen al condenado las costas correspondientes, a tenor de lo dispuesto en el Art. 123 C.P . quedando incluidas las correspondientes a la acusación particular. Se declaran de oficio las correspondientes a los acusados absueltos.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Darío como autor responsable de un delito de estafa, precedentemente, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y el comercio por el tiempo de condena, multa de cuatro meses con cuota diaria de seis euros y pago de costas correspondientes.

Acredítese la solvencia del condenado.

ABSOLVEMOS a Victor Manuel de los delitos de estafa y encubrimiento por la que venía acusado, y a Rodolfo del delito de estafa por el que venía acusado con carácter provisional. Se declaran de oficio las costas correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.