Sentencia Penal Nº 164/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 14/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 14/2008

Procedimiento abreviado nº 134/2006

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 164/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente

recurso de apelación contra sentencia de 14/02/2007, dictada en Procedimiento abreviado número 134/06, seguido ante el

Juzgado Penal 1 Lleida. Es apelante Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª. Susana Rodrigo Fontana y

dirigido por el Letrado D. Pau Santallusia Brusau; y Miguel , representado por la Procuradora Dª. Ares Jene

Zaldumbide y dirigido por el Letrado D. Pedro Roche Ramo. El Ministerio Fiscal se adhirió a este último recurso. Es Ponente de

esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.ANTONIO ROBLEDO VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 14/02/2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Primero: que debo condenar y condeno a Ángel Daniel, como autor de un delito de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Segundo: por vía de responsabilidad civil, Ángel Daniel deberá indemnizar a Miguel en la cantidad de 38.612, 85 euros más las costas a las que ascienda la tasación del procedimiento de ejecución con nº 44/04 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida. Tercero: conforme al art. 123 CP se le imponen las costas del presente procedimiento a Ángel Daniel".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpusieron recursos de apelación, mediante escritos debidamente motivados, de los que se dieron traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de adherirse íntegramente al recurso interpuesto por Miguel e impugnar el presentado por Ángel Daniel.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos de apelación interpuestos, de un lado alega la representación del condenado, en su recurso, infracción de precepto legal, pues considera que los hechos están prescritos y procede, por ello, declarar la extinción de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto, entendiendo que siendo difícil precisar el momento de consumación, y habiéndose realizado algún pago, no estaría prescrito el delito. También impugnó la representación procesal del denunciante, negando que haya transcurrido el tiempo de prescripción, máxime cuando procede la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 250.7 CP (aprovechamiento credibilidad empresarial).

Al mismo tiempo interpuso recurso de apelación la representación procesal de Miguel, alegando infracción de Ley y de normas o garantías procesales, así como error en la apreciación de prueba, pues el plazo de prescripción ha de ser de diez años y ello, por cuanto concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 250.1.7ª del CP . Se opone, así a la prescripción alegada por la defensa e interesa la confirmación de la condena, añadiendo la circunstancia agravante mencionada con cinco años de prisión, debiendo indemnizar en la cantidad de 62.732,63 ¤ más costas. El Ministerio Fiscal se adhiere a la solicitud del recurrente.

Como señala la S. del TS de 13 de junio de 2.007 durante tiempo se polemizó en la jurisprudencia si había que considerar la pena en concreto, es decir, después de superadas todas las vicisitudes de la causa o bien era suficiente con estimar la pena en abstracto. Ello dio lugar a un Acuerdo General del Pleno de esta Sala de 29.4.97 , en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto (SS. 547/2002 de 27.3 y 3 de diciembre de 2.004 , entre muchas otras).

Doctrina ésta que ha sido objeto de una doble matización. La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación "ex lege" que no puede se obviada (STS. 1395/2004 de 3.12 ).

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva (STS. 222/2002 de 15.5 ).

En efecto, es cierto que el criterio jurisprudencial y doctrinal que las penas que refiere el art. 131 CP son las penas previstas a los tipos penales, la pena abstracta correspondiente al delito, sin tener en cuenta la resultante de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (STS. 17.3.98 ). Ahora bien los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica (STS. 289/2000 de 22.2 ). Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales (SSTS. 30.12.97 ), y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y numero de las circunstancias concurrentes (STS. 198/2001 de 7.2 ).

Así, antes de emitir un pronunciamiento sobre la denunciada prescripción de los hechos, es preciso delimitar si nos encontramos ante el tipo básico del delito de apropiación indebida (como sostiene la defensa), o si concurre la circunstancia agravada del número 7 del artículo 250 (con abuso de relaciones personales), pues de ello dependerá el tiempo prescriptivo, con particular incidencia en el asunto que nos ocupa.

SEGUNDO.- Como recuerda la S. TS. de 3 de enero de 2.000 el número 7 del artículo 250 contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252, recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y, de otra parte, el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En el supuesto que examinamos, del mismo modo que ocurría en el caso de la sentencia citada, media entre querellante y acusado una relación meramente profesional sin que concurra ningún otro tipo de relación «personal», por lo que no concurre más relación de confianza que la que ya de por sí es consustancial a cualquier trato, convenio o contrato cuyo cumplimiento siempre esperan los que en él participan, por lo que al incumplir lo pactado, cobrando para sí los importes que tenía encomendados en el seno de una relación contractual, el acusado pudo abusar de la confianza en el sentido que es propio de toda apropiación indebida sin el plus de desvalor que representa la agravante específica prevista en el número 7 del artículo 250.1 del Código Penal , tanto en lo referente a la relación personal nacida de ese contrato, como en lo que concerniente al crédito empresarial, pues no se desprende que en este caso concreto haya habido un aprovechamiento del mismo más allá de de su actuación en el mercado; es significativo, así que el querellante, acuciado por sus deudas, acudiera al querellado a través de un anuncio en prensa. De forma que, tal y como argumentó el Sr. Juez de lo Penal en su resolución no cabe apreciar ese plus necesario para la concurrencia de esta agravante específica, que suponga traspasar el quebranto genérico de relación personal o crédito empresarial propio de estos comportamientos delictivos.

El motivo de apelación esgrimido por la Acusación Particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal no puede tener -por tanto- favorable acogida por la Sala.

TERCERO.- Ante lo cual, ha de partirse necesariamente de la condena de dos años y seis meses acordada en la sentencia impugnada y que se corresponde con la pena abstracta de tres años señalada en el artículo 249 del CP, por remisión del 252 del mismo texto. Por tanto el plazo de prescripción es de tres años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131.1 del CP .

El TS ha considerado que las causas que justifican la existencia de la prescripción son principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, "... pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena, que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente, el ius puniendi, depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico. Y es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades" (STS de 23 de noviembre de 1989 ). O que "... Cuando el tiempo fijado por la Ley ha transcurrido con paralización del proceso, cualquiera que sean sus motivos, la sociedad ha perdido ya la autoridad moral para castigar y, por consiguiente -y ésta es la filosofía que inspira la prescripción penal-, no puede hacerlo" (STS de 27 de septiembre de 2002 ).

Como datos fácticos se comprueba fácilmente que se interpuso denuncia por estos hechos el 29 de octubre de 2.004, habiéndose declarado probado que la transferencia del dinero se produjo a la cuenta de la mercantil del denunciado el 24 de julio de 2.001; también se añade que desde esa fecha, sólo se hizo pago de una deuda de 480 ¤. Con lo que casi el importe total de lo recibido (3.620.000 pts menos los 480 ¤ citados) quedaron en poder del denunciado desde el citado 24 de julio de 2.001. No cabe por tanto efectuar interpretaciones de un indeterminado momento consumativo posterior, cuando el encargo encomendado era dar el destino concertado al préstamo obtenido: satisfacer las deudas existentes, en lo que se denomina la reunificación de deudas. El hecho delictivo quedó consumado en dicha fecha, al concurrir todos los elementos de carácter objetivo y subjetivo que lo definen y que se resumen en el acto de apropiación con perjuicio de tercero y conducido con tal ánimo, que se deduce de no dar el destino acordado al dinero recibido. Interpretaciones diferentes atentarian al principio de seguridad jurídica, y serían contrarias a reo.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado y declarar prescrito el delito perseguido, absolviendo al apelante con todos los pronunciamientos favorables, y ello sin que sea necesario emitir otras consideraciones sobre el resto de alegaciones efectuadas.

TERCERO.- Por aplicación del artículo 240 de LECRIM, en relación con los 123 y siguientes del CP, procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias, así como las originadas por la acusación particular en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida, de fecha 14 de febrero de 2007 , que REVOCAMOS declarando la PRESCRIPCIÓN DEL DELITO, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en ambas instancias.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel con la adhesión del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia en esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.