Sentencia Penal Nº 164/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1735/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.

En el Recurso de Casación que ante nos Pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 457/2007 de fecha 18/6/2007 , dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en la causa Rollo de Sala nº 37/2006, dimanante del Sumario nº 5/2005 del Juzgado de Instrucción número 4 de Elche, seguida contra Fernando por delitos de agresión sexual, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte recurrida el acusado Fernando , representado por el Procurador Sr. D. Manuel Infante Sánchez.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche siguió el Sumario nº 5/2005 por delito de agresión sexual contra Fernando y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que, con fecha 18/6/2008, dictó la Sentencia nº 457/2007 que contiene los siguientes hechos probados:

" II. Hechos probados.- El acusado, Fernando , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 22 horas del día 29/10/2005, mantuvo una fuerte discusión con su compañera sentimental Dña María Teresa , en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de Elche (Alicante) , reprochándole que, a su decir, le hubiera extraviado su cartera. A consecuencia de la misma María Teresa se fue al día siguiente a casa de su prima en Balsicas, regresando en la mañana del 31 de octubre a su domicilio. Tras intervenir agentes de la policía Local del Elche funcionarios con números profesionales NUM000 y NUM001 a requerimiento de los hermanos de María Teresa , Rosario y Arturo , y detener al acusado por posibles malos tratos físicos y agresión sexual a su pareja, fue asistida María Teresa en el Hospital General de Elche, presentado según informe forense, dolor en mamas y en pezones y en cara externa del pie derecho, contusión en ojo izquierdo con hematoma y edema en tercio externo del párpado superior e inferior, contusión con hematoma en región escapular derecha, y en la exploración ginecológica desgarros mucosos lineales no sangrantes en la comisura posteriores la vulva y fisuras en región perianal en la posición de las 6 y de las 11.

No ha quedado acreditada la causa o motivo de dichas lesiones. A la fecha de autos el acusado y María Teresa eran pareja de hecho, manteniendo una relación afectiva y sexual, similar a la matrimonial, durante 4 años ".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallo. Que debemos Albsolver y absolvemos al procesado Fernando de los delitos por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del procesado".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por el Ministerio Fiscal Recuso de Casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; por providencia de fecha 26/10/2007, se nombró al Procurador D. Manuel Infante Sánchez como representación procesal del recurrido Fernando .

4. El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma se basa en el siguiente motivo de casación:

Unico.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución Española.- Se estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal del recurrido solicitó su inadmisión o subsidiaria desestimación; el Ministerio Fiscal ratificó su informe de 5/9/2007; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13/2/2008.

7. Entre el 4/2/2008 y el 7/4/2008 se desarrolló una huelga del personal al servicio de la Administración de Justicia.

Fundamentos

1. Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el art. 24 de la Constitución (CE ) formula el Ministerio Fiscal el motivo de su recurso. Consiste la impugnación en que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , al haber sido privado aquel Ministerio de una prueba admitida, produciéndole indefensión. Lo cual ha tenido lugar al no practicarse la declaración de María Teresa , por haber advertido a esa testigo el Presidente del Tribunal que estaba dispensada, con arreglo art. 416.1º LECr ., de la obligación de declarar contra el acusado, unido a ella como "pareja sentimental".

2. El Ministerio Fiscal, junto al escrito de conclusiones provisionales formulados contra el procesado Fernando , propuso como testigo a María Teresa , quien había declarado en la Policía y en el Juzgado, como perjudicada, sin la advertencia del art. 416.1 LECr .; y el Tribunal admitió esa prueba.

En el juicio oral, cuando llegó el momento de que María Teresa declarara mediante video-conferencia, el Presidente del Tribunal hizo a la perjudicada la advertencia más arriba mencionada, y ella dijo que no deseaba declarar. El Ministerio Público formuló protesta e interesó que se leyeran las declaraciones que había prestado María Teresa durante la instrucción; el Presidente denegó esa lectura. El Fiscal también protestó al respecto.

El Tribunal ha dictado sentencia absolutoria, explicando que, descartado el testimonio de María Teresa , el resto de los medios probatorios no han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia.

3. Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del Código Penal que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del art. 416.1º CP ; aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en al equiparada. Pero, en consonancia con tal argumento, supedita la dispensa a que la situación de pareja persista al tiempo del juicio -así aparece claramente en la sentencia del 22/2/2007 -.

En la resolución de la Audiencia se hace constar que María Teresa declara que había sido pareja de hecho del acusado "conviviendo juntos" durante cuatro años. Lo que quiere decir que ya no lo era al tiempo del juicio, sin que haya alusión alguna a que el cese fuera temporal. Con ello se precisa lo que figure en el factum: A la "fecha de autos" el acusado y María Teresa eran pareja de hecho .

Así resulta que el tribunal no se ajustó a lo establecido en el art. 416.1 CP al hacer advertencia a la testigo, no comprendida en aquel precepto, de la dispensa de la obligación de declarar, frente a la regla general del art. 410 LECr ..

Infracción que supone, a su vez, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE ; pues el Ministerio Fiscal ha sido privado ilegalmente de una prueba que pudo ser fundamental para la de la existencia de los delitos objeto de la acusación, bien por el contenido de la declaración en sí, bien por su puesta en relación con las sumariales; cercenación de medios probatorios que ha originado indefensión en orden a las pretensiones punitivas.

Debiendo aclararse que siempre el rechazo del Ministerio Fiscal a la postura de la Audiencia se ha basado en lo indebido de la aplicación de art. 416.1 LECr ., por lo que no se ha producido una mutación en la substancia del debate que haya mermado las posibilidades de contradicción por la Defensa.

4. Ha de declararse haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, para acordarse la anulación de la sentencia impugnada y que el procedimiento se retrotraiga al comienzo de las sesiones del juicio oral, que será celebrado con tres nuevos magistrados. Y, con arreglo a los arts. 901 y 901 bis a) LECr . , las costas deben ser declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 18/6/2007 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en proceso sobre agresión sexual y maltrato familiar. Se declara la nulidad de esa sentencia y se ordena retrotraer el procedimiento al comienzo de las sesiones del juicio oral, que será celebrado por Magistrados distintos a los que intervinieron en el anterior juicio.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz José-Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.