Sentencia Penal Nº 164/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 127/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00164/2009

ROLLO: 127/09

SENTENCIA Nº 164/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Oviedo, a 31 de julio de 2.009 de 2.009.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº

239/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 127/09), sobre delito de contrabando de

géneros estancados, siendo partes apelantes Fernando y Aurelia , cuyas demás

circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Gonzalvo

Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Gallego Sánchez y Sr./Sra. Martínez Cellanes, siendo apelados ONCE,

AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, Nicanor , Macarena y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE DISCAPACITADOS DE ESPAÑA "LA ESPERANZA"(O.N.D.E), representados por

los Procuradores Sr.Sra. López Alberdi, Suarez Saro , Vega Vega y Gonzalvo Rodríguez , bajo la dirección del los letrados

Sr./Sra. García Fanjul, Rodríguez Ramos y Abogado del Estado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 21 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Aurelia y a Fernando , como autores de un DELITO DE COTRABANDO DE GENEROS ESTANCADOS, ya definido, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION, para cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y Multa del duplo del valor de los géneros estancados, es decir, multa de 8.041.762,40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53-2 del Código Penal , en caso de impago, de 6 Meses , para cada uno; al pago de las costas procesales incluidas la de la acusación particular Abogado del Estado, en partes iguales, y sin incluir las de la acusación particular ONCE y la Asociación para el estudio y defensa del régimen legal del juego, y debiendo indemniza conjunta y solidariamente el estado, en el importe de la deuda tributaria correspondiente, más el interés de demora, y recargos pertinentes, señalados conforme a la Ley General Tributaria, todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso de las ganancias obtenidas, a determinar en ejecución de sentencia; así como el comiso de los Géneros intervenidos.

Que debo absolver y absuelvo a Nicanor y a Macarena del Delito de Contrabando del que vienen siendo acusados por el Abogado del Estado y la acusación particular ONCE y Asociación para el estudio y defensa del régimen legal del juego, declarando de oficio las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 127/09 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Razones de método hacen necesario resolver con carácter preferente sobre la solicitud de celebración de vista del recurso que incorpora el promovido por la representación procesal de Fernando al amparo del art. 791 de la L.E.Crim. - por error el recuso cita el Nº 6 del art. 795 de dicha Ley adjetiva - solicitud que se despacha en este momento expositivo en sentido negativo para el interés del proponente dado que el Tribunal, no considera necesario el trámite, y consiguiente dilación que comportaría, para poder decidir con pleno conocimiento de causa, o lo que es igual, con una convicción fundada formada correctamente, siendo ello así en atención a la clara exposición de los antecedentes fácticos y jurídicos sobre los que se erige la cuestión que se somete a enjuiciamiento, partiendo de los escritos de acusación, defensa y decisión pormenorizada representada por la sentencia apelada, junto con los generosos expositivos argumentales de los recursos y sus impugnaciones, colocando al Tribunal en una situación privilegiada para el análisis del juicio remisorio que suscitan las apelaciones merced a la dedicación de las partes manifestada en aquellos referentes elevados a la Sala.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que nos ocupa denuncia error en la apreciación de las pruebas, cuestionando las practicadas y asumidas por el a quo para atribuir la autoría criminal que sentenció. El motivo no es admisible. La pretensión con la que se quiere desconectar al recurrente de la participación criminal que se le atribuyó no puede apoyarse ni en el hecho de que éste no tuviera cargo alguno en la organización ni en la inanidad- que sugiere- de la aportación causal que supuso el encargo de la confección de los cupones. Lo primero porque el delito no se configura como especial en el que el partícipe tenga que incorporar alguna cualidad especificante como administrador, directivo o gestor de la organización que agrupa el colectivo de minusválidos con el que se ofrecen en el mercado de distribución y venta de los boletos, y lo segundo porque, además de la relevancia con la que se puede juzgar esa aportación conductual tendente a la obtención de los medios instrumentales de la infracción, alzando una forma de cooperación relevante hasta lo necesario definidor de la autoría, art. 28 del Código Penal , no solo se quedó en ese encargo de confección, sino que como motiva el a quo hubo encargo y puesta en circulación de los boletos , naturalmente después de retirarlos de la imprenta, actuando con el conocimiento y voluntad de eludir la ausencia de autorización administrativa habilitante del juego.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico, diversificando las fundamentales, previa cita genérica del cuerpo normativo supuestamente quebrantado, alegando, en primer lugar, la inexistencia de delito en la actuación del recurrente. Para ello hace una prolija relación de las resoluciones dictadas por otros tantos órgano judiciales acordando el archivo o sobreseimiento de causas abiertas a lo largo de todo el territorio nacional por hechos análogos a los que nos ocupan, así como de dos sentencias absolutorias, para finalizar citando el principio de intervención mínima del derecho penal como determinante de la cobertura del ámbito administrativo en la resolución del conflicto. El motivo no puede ser admitido. No se puede negar que todos los antecedentes de decisiones judiciales ofrecidas por el recurso son expresión de resoluciones contradictorias con las que discurren por la admisión de la sanción penal de esas conductas, entre las que pueden citarse las Ss. T.S. de 14 de febrero y 8 de julio de 1992 , y , con posterioridad, por ejemplo, las sentencias 254/97 de la Audiencia Provincial de Madrid, la 16/ 96 de la de Pontevedra, la de 23-10-96 de la de Barcelona, la 130/99 de Oviedo y la 179/01 de Cádiz. Luego, el argumento del recurso se halla contradicho con el que se alza del cuerpo de resoluciones contrarias, las cuales permiten asimismo desautorizar el expediente de la preeminencia de la sanción administrativa frene a la penal, este es, el de operatividad del principio de intervención mínima porque se asume que con la respuesta penal se provee a la tutela de bienes jurídicos relevantes, como el interés fiscal del Estado, los intereses benéficos cubiertos por la ONCE y de los usuarios frente a posibles fraudes.

En segundo lugar se alega, con aportación de un generoso discurso argumental, la despenalización del juego en España, y la infracción de la prohibición del monopolio que regula el derecho comunitario. Tales argumentos tampoco se comparten. Es cierto que la despenalización del juego que arrancó con el R.D.Ley 16/77 de 25 de febrero por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, y llega a la L.O. 8/83 de 25 de junio de reforma urgente y parcial del Código Penal por la que , según su Exposición de Motivos, carecía de sentido la subsistencia del Titulo rubricado "De los juegos ilícitos" (VI del Libro II), manteniéndose el vigente Código sin norma sancionadora del juego ilegal, supone que no existe una tipificación específica en el Código Penal, pero ello no permite desconocer que la posibilidad de esa sanción penal tiene lugar a través de la Ley de Contrabando, que la ofrece como delito de contrabando en sus arts. 2.1.d) 3 y 10 (L. O. 12/95 de 12 de diciembre ), calificándose los cupones como Bienes estancados, vid además de los referentes que cita la recurrida aquella S.T.S. de 8-792 , y, en cuanto a la prohibición del monopolio, que entendía producido, entre otros, el Auto que cita con énfasis el recurso , de la A.N. de 20-4-99 , tampoco es dogma excluyente del tipo . El T.C. en Ss. 163 y 164/94 de 26 de mayo, y 171/98 de 23 de julio , viene a establecer la justificación del monopolio por razones de interés general , y el Tribunal de Justicia de la comunidad Europea en sentencia de 21-.9-99 , en similar sentido permite concluir que el monopolio estatal sobre loterías puede ser establecido.

Finalmente, el recurso defiende la inaplicación de la pena en el grado máximo al no cometerse el delito a través de una organización, y para ello se remite a lo que argumentó al exponer que el recurrente no ocupaba ningún cargo en la Asociación. Tal motivo es, también, inadmisible. Basta para su rechazo la consideración de lo ya expuesto al repeler precisamente el argumento impugnatorio de referencia, Fundamento de Derecho Segundo, observando que, precisamente el recurrente en aquella ocasión, punto 5º.1. del recurso reconoció que organización si había, aunque dijera que él no formaba parte de ella, lo cual, tal y como se explicó , no era necesario para la imputación y atribución de autoría porque la relevancia penal del comportamiento no exige que la intervención del delincuente tenga lugar formando parte de la organización , con ostentación de cargo formal, sino a través de ella, cual aconteció.

CUARTO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que interpone contra la misma sentencia de instancia la representación procesal de Aurelia alega la existencia de cosa juzgada determinante del pronunciamiento absolutorio que demanda porque ya hubo un procedimiento anterior resuelto por sentencia dictada por el juzgado de lo Penal de Ponferrada. El motivo es inadmisible. La cuestión fue debidamente decidida por el juzgador a quo cuando al indicar en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia los referentes cronológicos de los hechos enjuiciados en la presente causa y los resueltos en la del juzgado de lo Penal de Ponferrada concluye la diferencia de unos y otros que viene a expresar la convicción y certeza de que tras los primeros -juzgados en Ponferrada- hubo un ánimo renovado de atentar contra el mismo bien jurídico, materializándose en la ejecución de los hechos actuales, y por ello no se da la identidad que exige la excepción alegada.

QUINTO.- El segundo motivo de recurrir que expone este recurso cuestiona la prueba relacionada con la aceptación del carácter de estancado de los cupones descubiertos, y el motivo tampoco puede prosperar. Ya se dijo antes que los boletos de la lotería participan del carácter de bienes estancados, con cita de aquella S.T.S. de 8-7-92, y en igual sentido la del 14-2-92 , que adoptan un criterio que sigue la Decisión de la Sala 1ª del T.E.D.H. de 3-5-2001 . Otra cosa es que el recurso sugiere el cuestionamiento de referencia porque los cupones descubiertos, que serían los intervenidos en las empresas de impresión gráfica, no tuvieran aún una confección plena y ultimada, con indicación de los fondos de impresión expresivos del valor del cupón, número del sorteo y fecha del mismo, pero esta controversia supone desconocer que lo enjuiciado no se concretó en la valoración que pudiera merecer el comportamiento de quien con la vocación del negocio ilegal da comienzo a los actos ejecutivos que, naturalmente , demandan la elaboración instrumental , sino que el hecho probado no se queda en la ocupación de los títulos incompletos, pues abarca los ocupados ya completados y los que, razonablemente, ya habían sido cursados al mercado del juego, sin que sirva al fin del recurso el alegato relacionado con la ausencia, durante la sesión del plenario, de las piezas de convicción, pues podía haberlo pedido el interesado, y , en todo caso, dado que siempre estuvieron a disposición del órgano judicial, y por ello de las partes , no habría estado de más que la que ahora nos ocupa como recurrente hubiese formulado su petición en la sede donde parece que le interesaba tener aquellas piezas, denunciado, si se le denegara, la presencia de las mismas con indicación de las razones por las que le interesada para el valor probatorio que ahora quiere exteriorizar, concretando, en su caso, la indefensión que ello le pudo producir. En consecuencia, conforme pacífica doctrina jurisprudencial en tal sentido, Ss. T.S. de 25 de octubre y 19 de julio de 2007, o 9 de mayo de 2005 , entre otras, tal denuncia carece de contenido para el fin del recurso.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso que nos ocupa denuncia error en la apreciación de la prueba respecto a las ventas realizadas en el año 2002. el motivo de recurrir podía haberse ultimado indicando la razón se su formalización, pues si su interés radica en la incidencia que pueda tener el cálculo económico derivado para la determinación del importe de la indemnización a favor del Estado, su señalamiento es precipitado toda vez que el a quo ha relegado tal fijación para el trámite ejecutivo correspondiente, y si la relevancia del motivo se halla en el orden penológico, para la individualización de la multa, la revisión potencia de la prueba que avala la convicción del juzgador, tampoco es procedente. La conclusión alcanzada por el juzgador sobre la base de los informes elaborados por los agentes del servicio de Vigilancia aduanera, como miembros de la Agencia Tributaria, no es irrazonable, hallándose su actuación incorporada en el atestado, y ofrecida como no podía ser de otra manera, ex art. 262 y concordantes de la L.E.Crim ., al órgano judicial, en línea con la ulterior valoración de los género informada en la causa , valoración que participa de la naturaleza de auténtica pericia que no ha sido tratada siquiera de contradecir eficazmente. Por ello el juzgador puede acogerla con aquellos criterios de credibilidad, solvencia y predicables en el informe de ese órgano de la administración, para obtener unas conclusiones razonables.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso que denuncia infracción de normas jurídicas relacionadas con la despenalización del juego y la naturaleza prohibida de los billetes o boletos del juego, se debe tener por contestado, y rechazado, por los argumentos expresados con ocasión de la consideración del motivo afín de recurrir expuesto por el otro recurrente.

OCTAVO.- Aun cuando los recursos deben ser desestimados, el margen de reconocimiento que pueden merecer por razón de la complejidad de las cuestiones que suscitan ciertamente susceptibles de ser abordadas con disparidad de criterio, permiten declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Fernando contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, pronunciada por el Ilmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo , en los autos de procedimiento abreviado de los que esta alzada dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.