Sentencia Penal Nº 164/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10878/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados María Esther y Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sras. Gilsanz Madroño y Vived de la Vega, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Terrassa, instruyó sumario con el número 3/2008, contra Mariano y María Esther , una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 12 de Marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.-Declaramos probado que:

a) En la madrugada del día 17 de mayo de 2007 la procesada, llamó a una pareja de agentes de los MMEE. cuando se encontraba en su domicilio, sin una causa justificada y en un estado de confusión y de incoherencia, pero portando encima de forma visible dos paquetes de contenido sospechoso, que llamó la atención de dichos agentes por lo que le reclamaron la entrega de los mismos, a lo que accedió la procesada. Comprobándose in situ que contenían una sustancia purulenta, de composición y naturaleza similar a la cocaína, por lo que procedieron a su detención como presunta autora de un delito contra la salud pública.

Una vez analizada dicha sustancia, resultó ser efectivamente cocaína, con un peso neto de 264,83 y 104,04 gramos, con una riqueza base del 40,5 % y del 69,2 %. En poder de la procesada igualmente se encontró la cantidad de novecientos diez euros en metálico. Esta sustancia estupefaciente en el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio de treinta mil euros.

b) Una vez detenida la procesada, minutos mas tarde sería también detenido el procesado, en los alrededores del domicilio, al acudir con un turismo alquilado, bajo la misma acusación. Registrado dicho vehículo se encontró una bolsa que contenía doce paquetes de sustancia estupefaciente que analizada posteriormente resultó ser haschis, con una pureza del 2% y un peso neto de 2.579,71 gramos. Y en el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio de tres mil euros.

c) Obtenido un mandamiento de entrada y registro del domicilio de ambos procesados y en presencia de aquél que se encontraba en condiciones de asistir a la diligencia, se encontrarían en el comedor de la vivienda dos piezas de haschis con una masa total de 23,62 gramos y una pureza del 2 %, una libreta de la entidad mercantil La Caixa, a nombre de los procesados con un saldo de 13.715,61 euros, una balanza de precisión y en el dormitorio utilizado por las dos hijas menores de corta edad, la mas pequeña de 14 meses, se localizó debajo de la cama y al alcance de dichas niñas, un envoltorio con un peso neto de 0,57 gramos de sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con una riqueza base del 38,5 %.

d) Los procesados venían dedicándose conjuntamente a la venta en su domicilio de dichas sustancias estupefacientes a terceros, que visitaban con frecuencia esa casa para adquirir las drogas, que a su vez eran compradas por los procesados a proveedores no identificados en esta causa, si bien se ha averiguado que la cocaína que portaba la procesada en el día de su detención, la habían adquirido pocas semanas antes en Madrid. Todo el dinero intervenido y el depositado en la libreta procedía de dicho tráfico ilícito.

e) La dedicación y entrega de ambos procesados a ese tráfico ilícito era tan intensa, habitual, desmedida y desordenada, que descuidaron el fácil acceso de sus hijas menores a la droga que almacenaban en su domicilio, por lo que la misma estaba a su alcance, por esta razón, analizada la orina de la mas pequeña, dio positivo a la ingesta de sustancia estupefaciente cocaína en su organismo.

f) El procesado en la época de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes, sufriendo una politoxicomanía iniciada hace varios años, lo que le creaba la natural dependencia respecto a la consecución del tóxico, pero sin restar a su capacidad general de auto-administración y de desempeño laboral, porque mantenía un empleo estable en la época de los hechos.

g)) Sin la llamada por la procesada a la patrulla de los agentes de los MMEE. en la mañana de su detención, no se había descubierto la actividad ilícita de ambos procesados. Aviso que, en principio, no tenía justificación aparente, mas que el de provocar su atención portando dos paquetes de droga encima, con la finalidad de descubrir dicha ilícita actividad llevada en el piso.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamosa Mariano y a María Esther como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en el subtipo agravado de facilitar la droga a menores, castigado en el artículo 369, 1 y 5 del mismo texto sancionador, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de su condena, así como un multa de ciento treinta y dos mil euros. Igualmente acordamos la privación de la patria potestad de la acusada María Esther sobre su hija Lourdes , y la de la acusada María Esther y el acusado Mariano sobre su hija común Tomasa , durante el tiempo de la extinción de la pena privativa de libertad. Finalmente acordamos el comiso del dinero, droga y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal. Imponiendo a los condenados el pago de las costas.

Les abonamos el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, en el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Notifíquese la presente resolución a los procesados y al Ministerio Fiscal, instruyéndoles del recurso de casación que cabe ante la misma para resolverse por el Tribunal Supremo, anunciando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a dicha notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación de la procesada María Esther , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia recurrida todos los puntos objeto de defensa.

SEGUNDO.-Por vulneración de los arts. 24, 1º y 2º de la Constitución, conforme autoriza el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa.

5.- La representación del procesado Mariano , basa su recurso en los siguientesMOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Al amparo de lo previsto en el artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

SEGUNDO.-Al amparo de lo previsto en el artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de Noviembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7.- Por Providencia de 2 de Febrero de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzaremos el examen del recurso por el interpuesto por el acusado Mariano que formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se le ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de facilitar la droga a menores.

1.- Para contestar a la pretensión esgrimida, es necesario acudir al hecho probado con objeto de comprobar si existen los elementos fácticos que permitan aplicar la agravante específica a la que se hace mención en el motivo. Antes de centrarnos en los hechos que específicamente se refieren a la cuestión planteada, conviene situarnos en el contexto personal y familiar que se describe en el relato de hechos probados. Se trata de una pareja de hecho que venía dedicándose a la venta de droga en su domicilio. Según el relato el acusado, en la época de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes sufriendo una politoxicomanía iniciada hace varios años. La acusada, según los hechos imputados llamó, sin causa justificada y en un estado de confusión y de incoherencia a los agentes policiales, que al llegar vieron que portaba, de forma visible, dos paquetes que contenían cocaína.

2.- En relación con el contenido del motivo, la sentencia construye la agravante de facilitar la droga a menores sobre un párrafo en el que se afirma que " La dedicación y entrega de ambos procesados a ese tráfico ilícito era tan intensa, habitual, desmedida y desordenada que descuidaron el fácil acceso de sus hijas menores a la droga que almacenaban en su domicilio, por lo que la misma estaba a su alcance, por esta razón, analizada la orina de la más pequeña de catorce meses de edad, dio positivo a la ingesta de la sustancia estupefaciente cocaína en su organismo".

3.- En estas circunstancias resulta imposible aplicar la agravante específica del artículo 369.1º del Código Penal previsto para supuestos radicalmente distintos y con exigencias subjetivas en el autor, que nada tiene que ver con el supuesto de hecho que estamos analizando.

4.- El legislador agrava la iniciación de menores en el consumo de drogas deliberadamente buscado por los autores, que de modo activo y directo se la facilitan. Ello equivale a proporcionarla a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos o también, de forma intencional y tendencial, introducirla o difundirlas en centros docentes, en dependencias militares en establecimientos penitenciarios o centros hospitalarios. La agravación se justifica por el mayor daño al bien jurídico protegido, ya que con estas conductas no sólo se lesiona el bien público de la salud general sino que se causa un daño físico y psíquico a personas con una especial indefensión o desvalimiento. Resulta inverosímil que esta previsión pueda extenderse a unos padres absolutamente descolocados, según la sentencia y que, en ningún momento se ha podido demostrar que procurasen el acceso a sus hijos al consumo de drogas. La imposibilidad alcanza cotas de certeza cuando nos encontramos ante una menor de catorce meses que no sabía donde se encontraban las drogas y que es más verisímil que sus restos orgánicos procedan de la lactancia pasada que de un consumo que, dada su edad, le hubiese ocasionado daños físicos quizá graves e irreversibles.

5.- Las sentencias que cita la resolución recurrida son una pura especulación semántica sobre las ambivalencias o dualidad de sentidos del verbo facilitar. Es inadmisible para el derecho penal de la culpabilidad, admitir que hacer fácil o posible una cosa, puede ser conectado con la posibilidad de que una menor acceda fácilmente a las drogas. En todo caso, y nada más lejos de la realidad que examinamos, nos encontramos ante una conducta imprudente como el que deja medicamentos, sustancias abrasivas o venenosas al alcance de un menor que sólo podría ser imputado en su caso por imprudencia, conducta que nunca podría aplicarse a la de los delitos contra la salud pública.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- El motivo segundo tiene una doble finalidad canalizada por la vía del artículo 849 , error de hecho que lleva a la inaplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción.

1.- En principio, debemos examinar el hecho probado para comprobar si existe base fáctica por sí sola para sustentar la petición de la parte recurrente. La situación familiar estaba desestructurada. La mujer, presentaba un cuadro de confusión e incoherencia y el recurrente en la época de los hechos "era consumidor de sustancias estupefacientes, sufriendo una politoxicomanía iniciada hace varios años, lo que le creaba la natural dependencia respecto de la consecución del tóxico, pero sin restar su capacidad general de autoadministración y desempeño laboral porque mantenía un empleo estable en la época de los hechos" .

2.- Sobre esta base fáctica debemos analizar los documentos que diagnostican las dolencias que se han descrito. Toda su discrepancia se basa en los documentos obrantes a los folios 207 y 208 que reflejan sus patologías y que han sido ratificadas en el juicio oral y resalta la larga duración de la adicción como factor que incide de forma importante sobre su capacidad volitiva. A la vista de los documentos y de los hechos probados creemos que sólo existe base para la atenuante simple.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- La recurrente inicia el recurso con un motivo por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

1. - El desarrollo del motivo pone inmediatamente de relieve su inadecuado tratamiento ya que alega que no se han tenido en cuenta los datos facilitados por la acusada para identificar a las personas implicadas en los actos de tráfico que se les imputan.

2.- De forma mas adecuada a la naturaleza del motivo, sostiene que se le aprecia la atenuante de confesión o colaboración y, por el contrario, se descarta la analógica de la reparación del daño causado.

3.- La Sala analiza la conducta que refleja en el hecho probado y, por tanto, situándonos en el campo del quebrantamiento de forma, la pretensión no tiene cabida porque se da el análisis y la decisión, aunque la parte recurrente no la comparte.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- Situándose en un campo más cercano al debate que pretende invocar, en el segundo motivo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías encarnado en los principios de inmediación y contradicción. Lo trataremos con el motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.- En relación con los documentos que podrían servir para demostrar el error del juzgador, compartimos las alegaciones del Ministerio Fiscal cuando afirma que se trata de documentos (libro de familia, certificado de penales y giros bancarios) que mantienen intacta la narración de los hechos aún admitiendo los informe antes citados. En definitiva, sobre esta base fáctica no se puede atribuir el carácter de muy cualificada la atenuante analógica de drogadicción.

2.- La tutela judicial efectiva ha sido escrupulosamente respetada por la Sala sentenciadora en una sentencia que cubre con suficiencia los cánones de constitucionalidad al razonar y motivar su resolución. Admitiendo que este extraño suceso tiene su origen en la iniciativa de la acusada que llama a la policía, en un momento en que se encontraba en un estado de confusión e incoherencia, y que se entrega y entrega paquetes conteniendo droga, no hay inconveniente para admitir, como ha hecho la Sala Sentenciadora, la atenuante analógica de disminución del daño y de los efectos del delito al impedir que siguiera produciéndose la venta de estupefacientes.

3.- La sentencia explica cuáles han sido las razones que la han llevado a descartar la atenuante de confesar el hecho a las autoridades, si bien sus razonamientos adolecen de una cierta confusión e incongruencia. En la parte dispositiva de la sentencia no hace referencia alguna a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien se inclinan por la pena mínima en función de la calificación que estimaron adecuada.

4.- Es cierto que la parte formuló en todo momento conclusiones absolutorias, pero no por ello el debate sobre las circunstancias personales se sustrae durante las sesiones del juicio oral. Lo cierto es que se decanta por la existencia de la atenuante de disminución de los efectos del delito y reparación del daño, lo que resulta erróneo en el caso presente, pero no autoriza su revisión. En todo caso, si que hay una especie de confesión que no es tal en el sentido de aclarar la investigación sino una forma de superar una situación de tensión que la perturbaba, sin que conste que diese más datos que los que se derivan de llevar encima dos paquetes de droga. En definitiva, es suficiente con la aplicación de una atenuante y con la extensión a la misma de la inexistencia de la agravante específica de facilitar la droga a menores, lo que nos sitúa en un nuevo escenario punitivo.

Por lo expuesto los motivos pueden ser parcialmente estimados

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de María Esther y Mariano , casando y anulando la sentencia dictada el día 12 de Marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª en la causa seguidacontra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin