Sentencia Penal Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 55/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 55/11C

PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO Nº 43/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 164

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Doña MARÍA JOSÉ TORRESC CUELLAR

Magistrados

Málaga 17 de marzo del 2011.

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de Juicio Rápido número 43/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga seguidos por delito de robo con intimidación y falta de estafa contra Valentín , en situación de prisión provisional, representado por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado don Pedro Yarza Mayorgas, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 4 de febrero del 2011, dictó sentencia que, considerando probado que: "El día 13 de Enero de 2011 sobre las 5.20 horas el acusado Valentín en compañía de otro individuo que no ha podido ser identificado y con ánimo de obtener un beneficio económico que no le corresponde abordaron en calle Córdoba, Pasaje Armando de San Pedro de Alcántara de Marbella a Enrique y le manifestaron con intención de asustarlo "Danos todo lo que llevas o te golpeamos", apoderándose de una cartera en la que portaba el DNI, una tarjeta de débito de la Entidad Bancaja a nombre de éste, tarjeta de la Seguridad Social, el número secreto o pin de la misma, un móvil marca Siemens, otro de la marca Sony Ericson y una chaqueta de cuero y 50 euros en efectivo, valorados todos ellos en 205 euros.

Posteriormente el acusado en compañía del tercero no identificado, se introdujo en el cajero de la entidad Unicaja sita en calle Marqués de Duero nº 76 de San Pedro de Alcántara y realizó dos extracciones por un importe de 150 y 10 euros respectivamente utilizando la tarjeta sustraída a Enrique y su número pin, apoderándose de dicha cantidad.

Enrique reclama por los efectos sustraídos de los que ha recuperado tan solo el móvil marca Sony Ericcson."

finalizó con fallo que reza: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor penalmente responsable de un delitos de robo con intimidación, a la pena de 3 años de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor penalmente responsable de una falta de estafa a la pena de un mes de multa a razón de 10 euros, cuantificadas en 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Jamal Jmili fundado sustancialmente en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal, art.24 de la CE , al entender que la declaración de la víctima no reúne los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Alega infracción de las norma y garantías procesales al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda planteada por esa defensa como cuestión previa al inicio del acto del juicio oral .

Dicho motivo del recurso no puede prosperar pues por una parte, en contra de lo que se afirma en el escrito de interposición del recurso en el acto dele juicio oral no se planteó como cuestión previa la nulidad de actuaciones a que ahora se hace referencia pues en la grabación del acto del juicio constan las manifestaciones formuladas por el Letrado del apelante quien alega que "formuló tacha" en la diligencia de reconocimiento en rueda porque dos de las personas que formaban parte de la misma eran rubios y altos y no se parecían a su defendido, razón por la que concluye afirmando sin más que "impugna" dicha diligencia, constando en el acta como la Juez a quo tiene por formulada dicha impugnación, siendo pues la alegada nulidad de actuaciones una cuestión planteada ex novo en vía de recurso de apelación por lo que no puede prosperar por cuanto que el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; SsAP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004 ; sec. 7ª, de 8-7-2002 ; sec. 8ª, de 19- 3-2001; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7-2000 y sec. 3ª, de 20 - 3-2000, etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que "realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-.

Pero es más la diligencia de reconocimiento en rueda, como diligencia sumarial, no es una verdadera prueba pues es doctrina consolidada de el Tribunal Constitucional, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el Juicio Oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECr EDL 1882/1 ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. ( STC 217/1989 y STC 31/1981 de 28 julio ..El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1353/2005, 16 de noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente. Y la jurisprudencia de la Sala Segunda ha aceptado la validez de procedimientos de identificación que, por razón de las singulares circunstancias en que se producen, no pueden acomodarse a las exigencias del art. 360 de la LECrim , desplegando pese a ello plena eficacia probatoria siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical. Lo que acontece en este caso en que, tras poner de manifiesto la defensa del apelante los defectos en que a su juicio se incurrió al practicar la diligencia de reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción, comparece como testigo en el plenario la víctima del robo, Enrique , quien en dicho acto reconoce sin ningún género de dudas la acusado, hoy apelante, como autor del robo con intimidación que sufrió el día 13 de enero del 2011, siendo sometido el testigo a interrogatorio por la partes, y fundando la Juez su fallo en este reconocimiento y no en la diligencia sumarial impugnada por la parte recurrente.

SEGUNDO .- En segundo lugar la defensa del condenado alega error en la valoración de la prueba pues dice los agentes de policía no presenciaron el robo y que , tercer motivo del recurso, el testimonio de la víctima no reúne los requisitos necesarios para ser considerar enervada la presunción de inocencia.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Por otra parte hemos de tener en consideración la doctrina del Tribunal Supremo según la cual que ", es preciso recordar la habilidad de la declaración de la victima para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmación reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

La apreciación de la prueba en el proceso penal está regida por el principio de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, (art. 741 ) y sobre ella deberá realizarse una valoración racional (art. 717 ) y deberá motivarse en la fundamentación de la sentencia (art. 120 CE ).

En aquellos delitos, como los que son objeto de condena en el presente recurso, en los que el autor del hecho delictivo realiza su acción aprovechando la soledad de las víctimas, el testimonio de la víctima es la única actividad probatoria que puede acreditar la realidad de unos hechos. Por ello, esta Sala ha suministrado unos criterios de valoración que, sin que puedan ser confundidas con reglas de valoración, pueden ser empleados por los tribunales de instancia para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de la misma. Se ha señalado, como tales, la ausencia de incredibilidad en el testimonio de la víctima; la persistencia en su declaración incriminatoria; y, en la medida posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio de la víctima."( S.T.S. 5-12-01 y 27-5-88 )

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por los testigos no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por los testigos agentes de la autoridad de cuya veracidad no hay motivos para dudar dado precisamente tal carácter de agente de la autoridad y vista la persistencia en sus manifestaciones por parte de Enrique , quien en todo momento ha manifestado que dos chicos se le acercaron y le dijeron que les diera todo lo que tuviese o si no le pegaban, que eso se lo dijo el recurrente a quien desde un primer momento ha reconocido como uno de los autores del robo, viendo se reforzadas su manifestaciones por las de los Policías Locales nº NUM001 y NUM000 quienes afirman que reciben aviso de que un "marroquí de corta estatura había atracado a una persona", que ven al acusado y éste sale corriendo, que lo siguen, afirmando el primer agente que en la huída tiró un teléfono móvil y una chaqueta que fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad; obrando además en los autos las grabaciones de las cámaras de seguridad del cajero donde fue utilizada la tarjeta sustraída a Enrique viéndose en la misma a dos individuos uno de los cuales, aunque no se le ve claramente la cara, coincide en complexión y altura con el recurrente. Por todo ello este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado al ser correcta la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo y reunir la declaración de la víctima los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerada por si sola prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-