Sentencia Penal Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 49/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 164/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBITI OTEIZA

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a catorce de octubre de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 49/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 221/2010 ; siendo apelante , D. Aurelio representado por la Procuradora Dª. Mª JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrdo D. JAVIER RODRIGUEZ BARRERA y D. Demetrio , representado por la Procuradora Dña. INMACULADA MARCOS LAZCANO y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL BAEZA CALLEJA y apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2011 el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a D. Demetrio y a D. Aurelio , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto en los arts. 237 , 238 y 241 del Código Penal , con la concurrencia para ambos de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., a la pena para cada uno de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar solidariamente a la Residencia Santa Zita de San Martín de Unx en la suma de 353,20 €, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el art. 576 de la L. E.C ."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Aurelio interesando se dicte resolución por la que se condene a su representado por una falta de apropiación indebida a la pena de 12 días de localización permanente y de forma subsidiaria o alternativa, por un delito de apropiación indebida a la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Asimismo dicha sentencia fue recurrida por la representación procesal de Demetrio interesando se dicte resolución por la que se condene a su representación por un delito de apropiación indebida en grado de tentativa o subsidiarimaente por la comisión de una falta de apropiación indebida en grado de tentativa.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 13 de octubre .

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de Aurelio formuló recurso de apelación frente a la sentencia de 15 de abril de 211, alegando:

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

La caja fuerte la encontró abandonada y la cogió, por lo que los hechos serían constitutivos de una falta de apropiación indebida.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia y se dicte una nueva por la que se le condene como autor de una falta de apropiación indebida a la pena de 12 días de localización permanente y de forma subsidiara o alternativa, por un delito de apropiación indebida a la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 6 €.

SEGUNDO.- La representación de Demetrio formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

No se ha tomada en consideración la condición de toxicómano, como circunstancia atenuante, en aplicación de los arts. 21,1 y 21,2 en relación con el 66 del C. Penal .

Suplica: revocación de la sentencia y se condene como autor de un delito de apropiación indebida o falta, en grado de tentativa.

TERCERO.- Dada la coincidencia de los motivos deducidos en ambos recursos, serán examinados conjuntamente.

La alegación conjunta de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1994 , 9 de febrero de 1995 y 11 de marzo de 1996 , entre otras), es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte con olvido de las funciones procesales constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

O no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La vulneración del principio de presunción de inocencia, como señala la STS 1415/2003, de 29 de octubre , exige al tribunal de instancia verificar un triple contenido:

1.- Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2.- Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita).

3.- Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Tas la lectura del acta del juicio hemos de afirmar que, en este caso, ha existido una prueba con contenido de cargo (prueba existente), prueba incriminatoria lícita y que resulta suficiente para fundar una condena penal.

Respecto del error en la valoración de la prueba practicada que se alega en el recurso de apelación, hay que señalar que la Jurisprudencia del T. Supremo ha establecido reiteradamente interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe se realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la inadmisión de arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10,94) y únicamente debe se rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco pobatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquéllos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS.T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29-1-90 ).

La sentencia apelada, tras valorar las pruebas practicadas, y ante la ausencia de prueba de cargo directa, acude a la de indicios para alcanzar la conclusión relativa a la autoría del hecho del robo por los acusados.

Tras la revisión de las pruebas practicadas, se concluye que han quedado acreditados los siguientes indicios:

1.- La posesión por los acusados de la caja fuerte sustraída en la Residencia Santa Zita de San Martín de Unx, cuando fueron detenidos en el vehículo BMW matrícula FO-......... FC , el día 14 de enero de 2009, sobre las 1,05 h. por agentes de la Guardia Civil.

2.- El estado deteriorado de la caja, manchada de barro, envuelta en ropas para no ser vista, junto con objetos cuya finalidad es la apertura de la misma; lima, pata de cabra, cincel y pletina de acero alargada en forma de cincel.

3.- De la diligencia de inspección ocular se constata que el despacho de la directora de la residencia tiene una ventana de aluminio corredera y contraventana, de unos 110 cms. del suelo y con acceso fácil y sin impedimento desde la calle, tenía la cerradura averiada, y la caja se encontraba en el suelo sin ninguna sujeción, y el marco de la ventana presentaba unos pequeños roces y raspaduras en el aluminio del marco de la ventana.

4.- La testigo Sra. Alejandra no pudo reconocer a los acusados, pero afirmó haber visto la tarde día 13 de enero a las 17:15 h. un vehículo BMW subido en la acera cerca de la residencia con tres individuos al lado del coche, con gorros, chaquetas negras y con matrícula FO-......... FC color oscuro, que cogió la matrícula y la facilitó a la policía; habiendo afirmado en la vista oral que era como azul oscuro.

5.- Los acusados se han contradicho claramente en sus manifestaciones relativas al lugar en el que afirmaron al lugar en el que afirmaron haber encontrado la caja fuerte.

Del anterior relato fáctico se concluye que el Juez ha valorado de forma racional la prueba practicada alcanzando la convicción relativa a la autoría de los hechos por los acusados tras un razonamiento lógico derivado de los indicios expuestos, sin que las objeciones alegadas por los recurrentes tengan aptitud para enervarlo, pues la presencia del vehículo sobre la acera de la residencia acredita su presencia en el lugar del robo, horas antes de que fueran detenidos, no siendo relevante que la testigo afirma en la vista que el coche era como azul oscuro, cuando en el atestado declaró que era oscuro, facilitó la matricula, prácticamente sin fallos, y en realidad el coche es negro.

La tenencia de útiles para abrir la caja fuerte y no específicamente para chatarra que portaban en el coche; y la detención de los mismos lejos de su lugar de residencia, de madrugada, unido a las rozaduras de la ventana, no dejan lugar a dudas de que fueron los acusados quienes, con evidente ánimo de lucro, sustrajeron la caja fuerte de la residencia; por la ventana, sin que el peso de la misma pueda considerarse un obstáculo para ello, dado que igual pero habrían tenido que soportar para coger la caja supuestamente de un descampado e introducirla en el vehículo.

En conclusión, se ha practicado prueba de cargo en el juicio oral, y la no ratificación del atestado no le priva de eficacia probatoria en relación a los datos objetivos recogidos en el mismo y no contradichos ni impugnados por las defensas de los acusados.

La prueba de cargo ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que deberá ratificarse íntegramente en la alzada.

CUARTO.- Atenuante de toxicomanía.

Interesa la defensa de Demetrio la apreciación de dicha circunstancia.

Consta informe de fecha 6 de abril de 2011 del Servicio de Asistencia a la Reinserción Social de los Juzgados de Vizcaya, en el que se hace constar que:

" Demetrio presenta una politoxicomanía de varios años de evolución. En Enero del 2010 inicia tratamiento en el Centro de Salud Mental de Otxarkoaga donde permanece sometido a tratamiento hasta la fecha de ingreso en prisión el pasado día 10 de Enero para el cumplimiento de una pena de tres meses y quince días. En informe emitido por el centro en fecha 13 de enero del presente año se señala que Demetrio se encontraba sometido a tratamiento motivacional y psicofarmacológico, siendo el resultado de las analíticas negativo al consumo de sustancias tóxicas.

En la actualidad, y desde fecha 9 de febrero, Demetrio se encuentra sometido a tratamiento en el Equipo de toxicomanías del Centro penitenciario de Basauri, no habiendo sido posible su incorporación antes debido a la lista de espera. Dado el corto periodo de tiempo transcurrido, el Equipo no puede emitir valoración de evolución pero resaltan que hasta la fecha presenta una actitud adecuada y cumplimiento de todos los compromisos adquiridos con el Programa.

Por otra parte señalar que Demetrio se encuentra en seguimiento en este Servicio con relación a la suspensión de condena sobre la base del art. 87 del C.P . concedida por el Juzgado de lo Penal n. 7 de Bilbao en relación a la Ejecutoria 101/10-4.

Por todo ello, y dado que el fin de las penas es la rehabilitación, desde este Servicio se solicita que en el caso de que Demetrio sea condenado a una pena privativa de libertad por el procedimiento arriba señalado, sea valorada la posibilidad de suspender la misma sobre la base del art. 87 del C.P . y condicionada a continuar sometido a tratamiento de toxicomanías en el Centro de Salud Mental de Otxarkoaga".

Por lo expuesto, acreditada la toxicomanía del acusado en los términos expuestos, procede apreciar la atenuante 21, 2º del C. Penal; de toxicomanía.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Aurelio y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por D. Demetrio frente a la sentencia de 15 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal n. 4 de Pamplona , la revocamos parcialmente y:

1.- Apreciamos en D. Demetrio la atenuante de toxicomanía y le imponemos la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

3.- Declaramos de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.