Sentencia Penal Nº 164/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 147/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FRANCISCA SORIANO VELA

D./Da. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2011.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 147/2010, de la causa número 209/2009, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número uno de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Anselmo , representado por la Procuradora Sra. Padrón García y defendido por el Letrado Sr. Mesa Dorta. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2010 con los siguientes hechos probados:

'Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declarar como tales, que sobre las 17,20 horas del día 20 de octubre de 2009, el acusado circulaba con el vehículo de su propiedad Ford Transit RS-....-RS , careciendo del seguro obligatorio de responsabilidad civil, por el término municipal de La Laguna, cuando al llegar a la Avenida de Menceyes, al salir de una curva en sentido descendente, se subió a la acera por el margen derecho y colisionó con un armario de alumbrado público continuando la marcha e impactando contra una farola de alumbrado público, todo propiedad del Ayuntamiento de La Laguna, causando danos tanto al armario como a la farola, cuyo importe ha valorado el Consorcio de Compensación de seguros en 16740,75 euros. Producido el accidente, y requerido por los agentes de la policía local de La Laguna para someterse a la realización de la prueba de alcoholemia, se negó a realizarla, pese a ser advertido de las consecuencias de su negativa.

El acusado actuó bajo los efectos de la ingesta de alcohol, que le incapacitaba para conducir, y presentaba síntomas externos y evidentes de embriaguez como olor a alcohol, habla pastosa, respuestas incoherentes y repetitivas y deambulación vacilante.

El acusado ha sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal no 4 de Tenerife en sentencia de 21/11/2008, parcialmente revocada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20/03/2009 por un delito del artículo 379 del CP con agravante de reincidencia a las penas de 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por 4 anos, así como por un delito de desobediencia por no someterse al control de alcoholemia a la pena de seis meses de prisión, y por un de3lito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 12 meses. También ha sido condenado por el Juzgado Penal no 1 de Tenerife en sentencia de 16/05/2008 por un delito de quebrantamiento de condena con reincidencia a la pena de 18 meses de multa, así como por el Juzgado no 3 de Tenerife en sentencia de fecha 12/07/2005 por dos delitos de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 CP a las penas por cada uno de los delitos de 9 meses de multa y privación del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores por 3 anos, pena ésta que comenzó a cumplir el 6 de octubre de 2005 y dejará extinguida el 4 de octubre de 2011.'

Y con la siguiente parte dispositiva:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Anselmo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379,2 del CP , la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación legal para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo de cuatro anos.

Por el delito de conducción habiendo sido privado del permiso del artículo 384,2 del CP la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y por el delito de negativa de someterse a la prueba de alcoholemia del artículo 383 del CP la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores por el plazo de tres anos.'

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. Padrón García, en nombre y representación de Anselmo , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba (documental).

II.- Infracción por aplicación indebida del art. 383 CP

III.- Infracción por inaplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 CP .

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 147/2010, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio, quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo del recurso sostiene la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba documental en la condena al recurrente como autor de un delito del art. 384.2 CP , pues en realidad la condena anterior que la privaba del mismo ya se encontraría extinguida -según se mantiene en el recurso- en el momento en que se producen los hechos.

El motivo no puede ser acogido: frente a lo que se mantiene en el recurso, en la sentencia de fecha 12 de julio de 2005 al recurrente le fueron impuestas dos penas de privación del permiso de conducir con una duración de tres anos cada una de ellas (y no una sola pena de tres anos como indica el recurso). El examen de la certificación de antecedentes penales confirma que se trató de dos condenas por dos delitos, si bien impuestas ambas en la misma sentencia. Por ello, la fecha de extinción de condena no es 5 de octubre de 2008 , sino de 2011, como se declara en el relato de hechos probados.

Segundo.- En segundo lugar, se argumenta que los arts. 379 .2 y 383 CP no pueden ser objeto de aplicación conjunta, y que entre ambas normas existe una relación que debe ser resuelta aplicando los arts. 8.3 ó 8.4 CP . En apoyo de esta tesis se cita la doctrina contenida en la SAP Madrid (sec. 16a) de 7 de julio de 2004 .

1.- La doctrina en la que funda este motivo de impugnación la parte recurrente fue mantenida por la propia Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife hasta 2006 (cfr. SAP Santa Cruz de Tenerife de 3-12-1999 , 16-6-2000 , 25-9-2006 ) si bien con la fundamentación habitual de que la existencia de síntomas evidentes de la intoxicación etílica que permitía fundar la condena por la comisión del delito del art. 379 CP , hacía innecesaria la comprobación del grado de impregnación alcohólica y por tanto 'impertinente su exigencia', sin que por ello la negativa a someterse a la misma pudiera ser considerada constitutiva de un delito de desobediencia (cfr. jurisprudencia citada). Sin embargo, esta línea interpretativa fue abandonada a partir de 2006 (cfr. SAP Santa Cruz de Tenerife 14-12-2007 ; sobre la evolución de la jurisprudencia de este Tribunal, cfr. SAP 13-10-2009 ), y se encuentra actualmente consolidada la doctrina que mantiene que se trata en estos casos de un concurso real de delitos que obliga a penar separadamente ambas infracciones (cfr. SSAP Santa Cruz de Tenerife de 20-3-2009 ó 19-2-2009 ; el mismo criterio aparece reflejado en la STS 12-3-2010 ).

2.- El concurso aparente de normas penales existe cuando el contenido de ilicitud de un hecho punible ya está contenido en otra norma penal, de modo que, en realidad, el autor únicamente ha cometido la lesión de una norma penal. Se trata de supuestos en los que la conducta del autor es subsumible en varias normas penales, pero se trata en realidad de una infracción penal en el sentido de la determinación material del delito. Es decir, una misma conducta delictiva está formulada varias veces en la Ley penal (en diversas normas), normalmente en diversos grados de concreción, y la aplicación conjunta de esas normas no resulta posible.

En todos los casos en los que una conducta es subsumible en varias normas es necesario resolver si esas normas concurrentes pueden ser aplicadas conjuntamente (concurso ideal, art. 77.1 inciso primero CP ), o si se trata de normas cuya aplicación conjunta no es posible ( art. 8 CP ). Es decir, debe resolverse si nos encontramos ante normas que formulan delitos diferentes -concurso de delitos-, o ante normas penales que, en realidad, formulan (con un grado de concreción diverso) la misma infracción -concurso aparente de normas penales-. La solución no puede ser derivada de la literalidad de los tipos penales, sino que requiere un análisis interpretativo del alcance del tipo: por ejemplo, la acción de lesionar a la víctima no está incluida en la formulación del robo con violencia del art. 242.1 CP , y ambos delitos deben ser castigados en concurso; sin embargo, la entrada en el domicilio está absorbida por el delito de robo en casa habitada ( arts. 239 , 240 y 241.1 CP ).

La cuestión que debe resolverse es si la norma que castiga la conducción bajo la influencia del alcohol ( art. 379 CP ) absorbe ya la infracción del deber de someterse a la prueba, que castiga el art. 383 CP .

3.- La tesis de la parte recurrente, que asume el criterio contenido en la SAP de Madrid (Sec. 16a) de 7-7-2004 , es que entre los arts. 379 y 383 CP existe una relación que debe resolverse conforme a los arts. 8.3 o o 4o CP . En realidad, en ambos casos se refiere la parte recurrente a una relación de consunción: se argumenta que el delito del art. 380 CP sanciona ya la creación de un riesgo para la seguridad del tráfico y, en concreto, la que se produce cuando se conduce un vehículo de motor bajo los efectos del alcohol ( art. 379 CP ); y que aquella norma (el art. 380 CP ) incluye también la lesión del principio de autoridad en los casos de negativa a someterse a las pruebas con infracción del art. 21 RGC . Por esta razón el art. 380 prevé la imposición de una pena más grave que la establecida por el art. 379 CP .

La relación de consunción existe cuando el delito más grave incluye la realización del menos grave, de modo que 'el delito que comprende a otro como suceso secundario prima sobre éste en la medida en que también el marco penal de este otro delito sea inferior'. Su ámbito de aplicación se corresponde habitualmente con el de los 'hechos acompanantes característicos' y los 'actos posteriores copenados'.

Esta relación, sin embargo, no existe entre los arts. 379 y 383 CP , que describen conductas diversas que no permiten presuponer la existencia de las otras: la conducción bajo la influencia del alcohol es punible conforme al art. 379 CP aunque el autor posteriormente se someta a las pruebas de control que regula el art. 21 RGC ; y la negativa a someterse a las pruebas por parte de un conductor que se ha visto implicado en un accidente de circulación ( art. 21 p II a) RGC ) es constitutiva de un delito del art. 383 CP aunque aquél se encuentre absolutamente sobrio (cfr. STS 9-12-1999 ). Las conductas respectivamente sancionadas en los arts. 379 y 383 CP no revelan la relación de progresión ni de conexión habitual a que se refiere la consunción: ni la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica presupone que el autor esté embriagado; ni la negativa es tampoco un 'hecho acompanante característico' de la conducción bajo los efectos del alcohol.

La misma argumentación permite excluir la existencia de una relación de subsidiariedad. Una norma penal es subsidiaria respecto de otra cuando establece una ampliación de la protección penal de un interés jurídico a estadios previos a los regulados por otra. Sin embargo, y por las mismas razones indicadas, la conducción bajo la influencia del alcohol no puede ser considerada un estado previo de la protección de la seguridad del tráfico respecto del delito de desobediencia que tipifica el art. 383 CP : en realidad, el peligro (abstracto) para la seguridad del tráfico es evidente en el caso de la conducción bajo la influencia del alcohol, y dudosamente perceptible o, al menos, extraordinariamente lejano en el caso de una persona sobria que se niega a someterse a la prueba; sin embargo, ésta última conducta está castigada con una pena más grave.

4.- La parte recurrente, conforme a la jurisprudencia que transcribe, funda la existencia de un concurso aparente de leyes penales en el hecho de que ambas normas (los arts. 379 y 383 CP ) protejan el mismo bien jurídico.

Sin embargo, lo determinante para el concurso aparente de normas no es solamente la identidad de bien jurídico, sino, como se indicó supra, si nos encontramos ante normas que formulan delitos diferentes -concurso de delitos-, o ante normas penales que, en realidad, formulan (con un grado de concreción diverso) la misma infracción -concurso aparente de normas penales-. Es cierto que la identidad del bien o interés jurídico protegido es un indicio relevante de la posible existencia de un concurso aparente de leyes, pero tiene un valor muy relativo cuando se trata de tipos penales que se articulan en torno a la protección de un bien jurídico extraordinariamente difuso: también formulan delitos diferentes los arts. 379 y el art. 384 p II inciso final -conducción sin haber obtenido nunca el permiso necesario-, y su aplicación concurrente es posible pese a que ambos protegen el mismo bien jurídico. De igual forma, existen normas penales que protegen bienes jurídicos diversos pero que incluyen la formulación de un mismo delito: la aplicación del art. 173.1 CP absorbe por consunción las injurias - art. 208 CP - que eventualmente profiere el autor.

Tercero.- Finalmente, denuncia la parte recurrente la infracción por inaplicación del art. 21.1 CP (en relación con el art. 20.2 CP ). La sentencia de instancia apreció, con relación a los delitos de los arts. 384.2 y 383 CP , la concurrencia de una atenuante analógica de embriaguez ( art. 21.6 CP vigente a la fecha de los hechos; art. 21.7 CP actual), pero en el recurso se sostiene que la síntomas que mostraba el recurrente evidencian que se encontraba gravemente afectados en su capacidad de autodeterminación, por lo que debía haberse apreciado una exención incompleta de responsabilidad.

La apreciación de la eximente incompleta invocada habría requerido de la acreditación de una doble circunstancia: la existencia de un consumo relevante e alcohol; y la constatación de que el mismo produce graves efectos y determina una grave alteración de la conciencia de la realidad del recurrente y de su capacidad de autodeterminación ( STS 8-2-2007 , 27-125-2002). Sin embargo, la actitud del acusado durante los hechos reflejada en la sentencia no pone de manifiesto que se produjera una grave pérdida de la capacidad de autocontrol ni del contacto con la realidad. De hecho, en las diligencias extendidas en el atestado -a las que aquí se refiere también el recurso- consta que el acusado se encontraba orientado espacial y temporalmente, y que comprendía perfectamente que estaba incumpliendo la orden de varios agentes de policía.

El motivo no puede ser estimado.

Cuarto.- Se impone al recurrente el pago de las costas ( art. 123 CP ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 209/2009 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.