Sentencia Penal Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 12/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 2.255/2010.

ROLLO DE SALA Nº 12/2012.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE ALCOBENDAS.

S E N T E N C I A nº 164/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 26 de Abril de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2.255/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra: 1) Zulima , con NIE nº NUM000 , en situación regular en España, de 29 años de edad, nacida en Caracas (Venezuela), hija de Alice y María, nacida el NUM001 de 1982, y vecina de San Sebastián de Los Reyes (Madrid), con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales no computables en la presente causa y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado presa los días 20 y 21 de Mayo de 2010; y 2) Jose Francisco , con NIE n° NUM002 , en situación irregular en España, de 22 años de edad, nacido en Caracas (Venezuela), hijo de Alice y María, nacido el NUM003 de 1990, y vecino de San Sebastián de Los Reyes (Madrid). con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso los días 20 y 21 de Mayo de 2010.

Los dos acusados están representados por el Procurador D. Carlos Francisco Camacho Bascuña y defendidos por el Letrado D. Juan García Sanz, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 25 de Abril de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , del que responden los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos las penas de cuatro años de prisión y multa de 737,70 euros, accesorias y costas. Interesa que la pena de prisión impuesta a Jose Francisco sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años. Comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de sus defendidos, si bien de manera subsidiaria, y para el supuesto de que se les reputase autores del delito de que se les acusaba, interesaba la aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal .

Hechos

Por el Grupo Operativo de estupefacientes la Policía Judicial de Alcobendas (Madrid) se procedió el día 20 de Mayo de 2010 a la detención de los acusados Zulima , de nacionalidad venezolana, con NIE nº NUM000 , en situación regular en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, e Jose Francisco , de nacionalidad Venezolana, con NIE n° NUM002 , en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como de una tercera persona a la que no afecta la presente resolución, al creer que podían dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes según denuncias anónimas.

En la detención se intervino a Zulima la cantidad de 115 euros en efectivo que eran de su propiedad.

Por auto de 20 de mayo de 2010 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas la entrada y registro en el domicilio de los acusados, procediéndose ese mismo día por la Comisión Judicial, integrada por el Secretario Judicial y por varios funcionarios de Policía, a efectuar la diligencia de entrada y registro en las siguientes viviendas:

En el domicilio de la acusada Zulima , sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), se encontraron 3 billetes de 50 euros, 9 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros, un teléfono móvil, 13 billetes de 50 euros, 15 billetes de 20 euros y 5 billetes de 10 euros, ganancias de la actividad profesional de la referida acusada.

En el domicilio del acusado Jose Francisco , sito en la CALLE001 n° NUM007 , NUM008 NUM009 de San Sebastián de los Reyes (Madrid), se encontró una caja fuerte cerrada que era propiedad de la persona a la que no afecta la presente resolución, que fue trasladada la Comisaría de Policía, donde se abrió con la clave proporcionada por esta persona, y en cuyo interior se encontraron: 5 papelinas de cocaína, con un peso neto de 4,02 gramos y una riqueza de 26,6%, pasaportes a nombre de Zulima y la persona que no es objeto de enjuiciamiento, 6 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros.

Los acusados Zulima e Jose Francisco desconocían el contenido de la caja fuerte.

Fundamentos

PRIMERO .- No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio (STC 36/81, FJ3), con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria ( STC 217/89 , FJ2), y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( STC 182/89 , FJ2). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas.

SEGUNDO .- Y en el caso de autos no se ha practicado prueba suficiente para destruir el referido principio. Por el M. Fiscal se ha aportado como pruebas de cargo las intervenciones telefónicas realizadas a los acusados, la testifical de los agentes de policía referidas tanto a los seguimientos realizados como a las entradas practicadas en las viviendas de los dos acusados, la ocupación de cinco papelinas en el interior de una caja fuerte, la ocupación de 1.945 euros y la disposición que, según el M. Fiscal, los acusados tenían sobre las referidas papelinas, que presume estaban destinadas a la venta porque ninguno de los dos acusados es consumidor de tal sustancia.

Considera este Tribunal que ninguna de las pruebas aportadas tiene entidad suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, ni de manera individual, ni en su conjunto.

Así las intervenciones telefónicas se refieren fundamentalmente a conversaciones de la persona que no es objeto de enjuiciamiento, pero no obstante ello, del lenguaje empleado no se deduce que los acusados se dedicasen a traficar con drogas; y en las conversaciones en que interviene la acusada Zulima y se habla de cantidades, han sido explicadas de manera plausible por la misma cuando manifestó que se dedicaba a la prostitución y que eran conversaciones que tenía con clientes sobre citas y precios, explicación que no ha sido desvirtuada por prueba alguna. A lo expuesto debe añadirse que ninguna de las intervenciones se refiere al otro acusado ( Jose Francisco ).

La testifical de los agentes de la Policía Nacional ha puesto de relieve que existía una investigación sobre los acusados y que realizaron vigilancias, señalando en el juicio, de manera sorpresiva, que veían intercambios con terceras personas. Pero sus manifestaciones han sido genéricas e imprecisas, pues ni pudieron concretar cual de los acusados realizaba esos intercambios, ni las fechas, ni los lugares, ni mucho menos pudieron asegurar que eran intercambios de droga, ni de que droga. Por supuesto, no se incautaron ninguna de las supuestas ventas.

Las entradas y registros han acreditado que en el domicilio de la acusada Zulima se encontraron 1.340 euros, dinero que la acusada sostiene que es suyo y fruto de su trabajo como prostituta, explicación que no ha sido desvirtuada por prueba alguna. Y han acreditado que en el domicilio del acusado Jose Francisco se encontró una caja fuerte cerrada que era propiedad de la persona a la que no afecta la presente resolución. Y así lo ratificaron los agentes de policía, que en el acto del juicio señalaron que era de esa tercera persona, y que fue trasladada la Comisaría de Policía, donde se abrió con la clave proporcionada por esta persona. En el interior se encontraron cinco papelinas de cocaína, con un peso neto de 4,02 gramos y una riqueza de 26,6%, pasaportes a nombre de Zulima y la persona que no es objeto de enjuiciamiento, y 490 euros. Los dos acusados han sostenido en todo momento desconocer el contenido de la caja fuerte, lo que aparece corroborado por los agentes que abrieron la caja con la clave proporcionada por la persona que no es objeto de enjuiciamiento. La presencia de la caja en la casa de Jose Francisco fue explicada por éste señalando que a la persona que no es objeto de enjuiciamiento le habían robado en su casa y que accedió a tener la caja fuerte en su casa porque esta persona era la pareja de su hermana, la acusad Zulima . Y la existencia de un pasaporte a nombre de Zulima es normal pues en aquella época era pareja del dueño de la caja fuerte.

Por lo tanto, si los dos acusados desconocían el contenido de la caja fuerte y de las cinco papelinas existentes en su interior, no puede afirmarse que tenían la disponibilidad de las mismas, como afirma el M. Fiscal. Es más, la cantidad de droga intervenida es tan escasa que los dos acusados podrían haber dicho que era para su consumo, pero nunca han realizado esta manifestación, sino que han sostenido en todo momento que desconocían la existencia de las referidas papelinas y que no son ni adictos ni consumidores de cocaína, lo que corrobora la veracidad de sus manifestaciones.

Por último la acusación hace referencia al dinero intervenido, pero resulta que al acusado Jose Francisco no se le ha ocupado dinero alguno, y a la acusada Zulima se le ocuparon 115 euros en la detención y 1.340 euros en su casa, dinero que la acusada sostiene que es suyo y fruto de su trabajo como prostituta, explicación que no ha sido desvirtuada por prueba alguna, como ya se ha dicho anteriormente.

Ante ello sólo cabe concluir que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, por lo que procede absolver a los dos acusados del delito contra la salud pública de que se les acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente al acusado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a los acusados Zulima e Jose Francisco , del delito contra la salud pública de que eran acusados por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida, y procédase a devolver a Zulima los 1.455 euros que le fueron intervenidos y que son de su propiedad.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.