Sentencia Penal Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 227/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070016064

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 227/2012

ASUNTO: 100030/2012

Proc. Origen: 345/2009

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Simón y Emma

Abogado:. NICOLAS DOMINGUEZ VARELA y JUAN BAUTISTA PIRUAT DE PAREJA

Procurador:. SILVIA DE CARRION SANCHEZ y CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS

S E N T E N C I A Nº 164/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 227/2012

P.ABREVIADO NÚM. 345/2009

En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Simón y Emma . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 29/07/11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno al acusado Simón , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de falsedad, a la pena de 21 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfecha en caso de impago, por el delito de falsedad, y la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, y costas por mitad.

Que debo condenar y condeno a Emma , como autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por el delito de falsedad, de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con la misma responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de estafa la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad.

Ambos acusados deberán indemnizar de forma solidaria y conjunta a HISPAMER, hoy día SANTANDER CONSUMER, en la cantidad de 19.105, 85 euros, más intereses legales ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Simón y Emma y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: " Resulta probado y así se declara que, el día 27 de febrero de 2004, los acusados Simón , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 25 de octubre de 2001, firme el 11 de febrero de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla, en la ejecutoria 109/02, por un delito de falsificación en documento mercantil, a la pena de 6 meses de prisión y 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria, cometido el día 19 de octubre de 1999, y por un delito de estafa a la pena de 8 meses de prisión, cometido el día 29 de diciembre de 1999, suspendiéndose dichas penas con fecha 27 de octubre de 2003 por plazo de 2 años; y Emma , también mayor de edad, y esposa del anterior, ambos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, simulando una solvencia de la que carecían, y utilizando los datos de Arcadio , del que disponían de una copia de su DNI, adquirieron a nombre de Emma , el vehículo Hyundai, matrícula ....-MJR , en la entidad Talleres Alba, financiándolo mediante préstamo suscrito con la entidad Hispamer, hoy Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.,. En dicho contrato hicieron constar por sí o por otra persona, la firma de Arcadio , por imitación de la misma, como avalista, aportando los datos de éste y fotocopia del DNI. El importe del préstamo ascendía a 24.478,75 euros, y los acusados abonaron algunos vencimientos dejando a deber 19.105,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. RUIZ CONTRERAS EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE LA ACUSADA Emma Y RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. CARRION SANCHEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACION DEL ACUSADO Simón .

Al ser idénticos los motivos alegados por ambos recurrentes, serán conjuntamente examinados.

Se alega por los recurrentes como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba e infracción de ley

La acusada recurrente entiende que no existe prueba alguna que acredite que fuera ella la que firmara el documento de financiación, simulando la firma del Sr. Arcadio .

Por su parte el recurrente alega que no existe prueba alguna que acredite que actuara de común acuerdo con su esposa la también acusada Emma , ni simulando una solvencia, ni en la simulación o imitación de la firma del Sr. Arcadio .

Ambos recurrentes fundamentan este motivo del recurso, en las imprecisiones y contradicciones de las testificales llevadas a cabo en el acto del juicio de los testigos Sra. Angelica y del Sr. Arcadio , y en el informe pericial llevado a cabo del documento de financiación, en el que se hace constar que si bien la firma del segundo prestatario no corresponde con la firma del Sr. Arcadio , no se puede determinar que fueran los acusados los que la realizaran.

Consideran los recurrentes que las pruebas no han sido convenientemente valoradas y que deben ser absueltos.

Se pretende con ello cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los acusados y de los testigos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a las mismas, si bien eso no es procesalmente posible, en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.- A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)".

QUINTO.- Pues bien conforme al anterior cuerpo doctrinal, es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad de los recurrentes en los hechos que se les imputan, cuales son un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 , y 392.2 y 3, en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 todos del Código Penal .

En relación con el delito de falsedad en documento mercantil, según sentencia del Tribunal Supremo 4940/2007, de 5 de julio y 1704/2003, de 11 de diciembre :

"La existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último termino, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (la S.T.S de 13 de septiembre de 2002 ) precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) ( S.T.S. de 25 de marzo de 1999 )".

En el supuesto sometido a nuestra consideración de la testifical del Sr. Arcadio practicada en el acto del juicio, consta que no facilitó sus datos personales, ni consintió su participación, no estampó su firma, y bajo la rúbrica de segundo prestatario, en el documento de financiación que fue suscrito con la entidad Hispamer, para la compra por parte de la acusada del vehículo Hyundai. Esta testifical ha sido corroborada por una prueba objetiva, cual es la pericial obrante en las actuaciones a los folios 142 a 157, y a los folios 174 a 180; pericial que no consta haya sido impugnada por los recurrentes.

En efecto el citado documento de financiación, fue remitido a la Brigada Provincial de de Policía Científica, Laboratorio de Documentoscopia quien con fecha 11 de noviembre de 2008 (folio180) remite el oportuno informe pericial concluyendo que las firmas del segundo prestatario obrantes en las tres hojas del contrato de financiación a comprador de bienes muebles, son falsas respecto a su titular Arcadio , informe que fue ratificado en el acto del juicio.

Partiendo de estas premisas, en relación con la autoría de la falsedad, debe recordarse que reiterada jurisprudencia, de la que es exponente entre otras la S.T.S. de 3-5-2001 , tiene declarado que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita en el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios; Así y tal y como nos dice la STS de 19 de junio de 2009 resulta irrelevante si es el acusado u otra persona quien física y materialmente manipula el documento falsificado.

La acusada reconoce que adquirió un vehículo Hyundai, que para su adquisición firmó un contrato de financiación con Hispamer y en ese contrato figuraban los datos personales del Sr. Arcadio , como segundo prestatario sin que la firma hubiese sido por él estampada.

No podemos olvidar que el documento así falsificado sólo tiene utilidad para su uso por los acusados, quienes lo entregan en la financiera para la obtención del préstamo, con el que compran el vehículo, resultando incuestionable el conocimiento del destino que le iban a dar al referido testimonio, siendo indiferente que el vehículo figurase sólo a nombre de la acusada. Siendo los acusados los únicos beneficiarios.

De la lectura del acta del acto del juicio celebrado en la instancia se desprende la existencia de prueba de cargo, practicada con todas las garantías en el plenario, respecto a los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Tales extremos se extraen de los testimonios prestados en el acto del juicio por: 1) El funcionario de la Policía Nacional NUM000 , quien ratificó el informe pericial, 2) De la testifical del Sr. Arcadio , que como hemos expuesto negó haber estampado su firma en el documentote financiación y quien dio explicaciones del porqué procedió a dar al acusado una copia de su DNI, 3) De la testifical de Doña. Angelica , vendedora de los Talleres Alba, cuyas imprecisiones denunciadas por los recurrentes, como ha expuesto la Juez de Instancia al valorar esta prueba personal, no son más que fruto del transcurso del tiempo y del número de clientes que atiende en su trabajo diario, pero cuyo testimonio es esencial en cuanto a la persona o personas que acompañaron a la acusada en las visitas previas a la compra del vehículo. Testigo que declara que la fotocopia del DNI del Sr. Arcadio , quien figuró como segundo avalista en el contrato de financiación, le fue entregada a ella.

El desconocimiento del acusado, al contrato de financiación suscrito por su esposa no se sostiene. El propio acusado ha venido admitir que acompañó a su esposa para la compra del vehículo, extremo éste que consta asimismo acreditado, por la testifical de la Sra. Angelica , aunque el acusado viniera a matizar que se desentendió de las operaciones posteriores.

Pese a lo declarado con nitidez por los testigos, los acusados han dado unas explicaciones meramente exculpatorias que han sido valoradas por la Juez de la Instancia.

La inferencia de que los acusados conocían que se trataba de un documento falso resulta lógica, sólo tenía utilidad para ellos, el uso del referido documento sólo les beneficiaba a ellos.

SEXTO.- Por otra parte y en relación al delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

El T.S. en la misma línea en la reciente Sentencia de 6 de julio de 2009 nos dice que "el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél.

De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 23 de abril de 1997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2000 , y 24 de septiembre de 2001 )".

Pues bien, aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración, hemos de decir que los acusados con la falsificación del documento de financiación, y en el que falsearon la intervención del segundo avalista, adquirieron a nombre de la acusada un vehículo aparentando una solvencia patrimonial, con la intención de obtener un beneficio patrimonial. Consta que tan sólo algunos vencimientos de las cuotas correspondientes al importe del préstamo concedido fueron satisfechas, y no consta que la causa de la falta de pago, haya venido motivada por una situación de precariedad económica grave sobrevenida de forma inesperada, que les haya impedido hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones.

Los acusados no sólo se han limitado a ofrecer una versión que se sustenta exclusivamente en sus declaraciones y sin la más mínima corroboración objetiva que sostenga racionalmente su hipótesis, sino que asimismo y tal y como expone la Juez de la Instancia han dado diversas versiones contradictorias.

La participación de los acusados en la realización de un documento utilizando como segundo avalista el nombre del Sr. Arcadio , sin su consentimiento ni conocimiento, haciéndole intervenir falsamente, en un acto en el que no había tenido participación alguna ni siquiera conocimiento, con el fin de aparentar una solvencia, y obtener un crédito para la adquisición de un vehículo, cuyo pago de las cuotas, no asumen, salvo las de algunos vencimientos, sin que conste causa justificada, ha quedado constatado por las pruebas personales testificales y pericial, practicadas en el acto del juicio, que unida a la dcomental del Laboratorio de Documentoscopia de la BPPJ, han sido valoradas por la Juez de la Instancia.

Por lo que tratándose de pruebas personales que han sido valoradas por la Juez de la Instancia, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, no cabe en esta alzada , sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas, que pudieran sustentar per se y de forma independiente, a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por la Juzgadora de instancia. Los apelantes discrepan de la misma, pero no alcanzan a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que los apelantes realizan en sus respectivos escritos de interposición del recurso, que es subjetiva e interesada.

Por todo ello este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Con carácter subsidiario se interesan los recurrentes, la aplicación de la atenuante analógica, prevista en el artículo 21.6 del C.P .

El artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, también lo es la cierta complejidad de la causa habiéndose tenido que recabar hasta en dos ocasiones informes del Laboratorio de Documentoscopia de la BPPJ, y constando las sucesivas suspensiones del acto del juicio señalado en un primer momento para el día 11 de marzo de 2010, por motivos ajenos al Juzgado Penal.

Por otro lado no se ha formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquellas personadas en la causa desde el día en que fueron oídos los recurrentes en declaración como imputados.

Es más, ni siquiera fue denunciada por los recurrentes la dilación en sus respectivos escritos de defensa. En efecto analizados los escritos de defensa de los acusados, no consta que de forma alternativa a la solicitud de absolución, y para el supuesto de condena, fuese interesada la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, dada la fecha de la presentación de los escritos de defensa.

Tampoco consta que esta circunstancia atenuante fuese alegada en el acto del juicio, en efecto consta que en el trámite de calificación, las defensas de los acusados elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

En efecto, no consta que haya sido denunciada en el plenario la dilación por ninguno de los recurrentes, esta circunstancia atenuante, la cual no fue sometido a debate contradictorio y por consiguiente ningún pronunciamiento al respecto ha obtenido de la Juez de la Instancia.

Por todo ello la pretensión deducida se ha de rechazar.

OCTAVO.- También con carácter subsidiario y en orden a la responsabilidad civil, derivada de los delitos por los que han sido condenados los acusados, alegan los recurrentes que no procede su condena al pago de la indemnización de la cantidad fijada en sentencia, al no haberse tenido en cuenta que el vehículo fue entregado a la financiera.

En el acto del juicio, compareció el testigo Sr. Argimiro , en representación de la financiera y nos vino a decir que el valor del vehículo era prácticamente nulo, y la Juez de la Instancia ha venido a fijar la indemnización teniendo en cuenta la cantidad del importe del préstamo dejado de abonar. La indemnización se ha fijado en base a dicha testifical y a la documental que ha puesto de manifiesto la cantidad del préstamo dejada de abonar.

Como afirma la STS de fecha 17-7-2008 , con carácter general, hemos establecido reiteradamente que, salvo casos excepcionales en que se compruebe la existencia de una decisión manifiestamente errónea o arbitraria, no corresponde al recurso de casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de Instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada caso. Así, a modo de ejemplo, en la Sentencia núm. 534/2003, de 9 de abril , indicábamos que "la cuantía de la indemnización no puede ser revisada en casación. Hemos dicho en la STS núm. 395/1999, de 15 abril , que es doctrina general de esta Sala en materia de "quantum" de la indemnización, manifestada, entre otras, en las Sentencias de 21-4 y 7-10-1989 , 8-7-1986 , 10-7-1987 , 15-2-1991 y 25-2-1992 , que la cuantía del resarcimiento es cuestión reservada al prudente criterio del Tribunal de Instancia, y no puede someterse a censura casacional. Podrán excepcionalmente revisarse las cifras indemnizatorias fijadas cuando se acredita una manifiesta y evidente discordancia entre las bases determinantes de aquéllas y las sumas señaladas para el resarcimiento".

O, como se ha señalado en la más reciente Sentencia núm. 957/2007, de 28 de noviembre , "la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( ssTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en vía de recurso cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

No dándole en el supuesto sometido a nuestra consideración tales circunstancias, procede la desestimación de este motivo del recurso.

NOVENO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Simón y Emma contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, de fecha 29/07/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.