Sentencia Penal Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 2/2010 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Da. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de abril de 2012.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la presente causa de Sumario número 0000002/2009 instruida por el Juzgado de Instrucción No 1 (Antiguo mixto No 5) de San Cristóbal de La Laguna, que ha dado lugar al Rollo de Sala no SUMARIO No 2/2010 por el presunto delito de agresiones sexuales, contra Noelia y Eulalio , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por las Procuradoras de los Tribunales Dna. PILAR MEDINA PALAZON y Da. CANDELARIA COVADONGA RODRIGUEZ DELGADO y defendido por D. ROBERTO ELICES PALOMAR y Da. CARMEN GONZÁLEZ ULLOA. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MOTA BELLO.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 , 182.1 , 191 del Código Penal , del que serían responsables los acusados Eulalio y Noelia , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para ellos la imposición de penas de siete anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización de 6000 euros a favor de Loba . por los perjuicios y dano moral causado.

2o.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 182 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, considerando responsables a los acusados, con las agravantes del artículo 22 del Código Penal y solicitó la imposición de una pena de diez anos de prisión de anos, accesorias y pago de las costas del juicio.

3o- La defensas, en el trámite de calificación, solicitaron la absolución de los acusados, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

Hechos

1o.- Sobre las 14,30 horas del día 17 de septiembre de 2008, el acusado Eulalio condujo a su domicilio a Loba ., que en aquella fecha contaba con 19 anos de edad. Una vez allí, la introdujo en su dormitorio, en el que se encontraba la también acusada Noelia . Le ofreció una bebida que ella comenzó a consumir y que contenía sustancias estupefacientes (MDMA-éxtasis). A consecuencia de la ingestión de estas drogas, Loba . comenzó a sentirse aturdida, aprovechando su confusión mental el acusado Eulalio para introducirle un su boca un polvo blanco, presumiblemente más sustancia estupefaciente, que provocó que la pérdida del control de sus actos.

2o.- Ambos acusados, aprovecharon este estado de la víctima para desnudarla y untarle aceite de coco por el cuerpo, al tiempo que ejecutaban diversos actos de contenido sexual: el acusado Eulalio manipuló una defensa policial en los genitales de Loba ., le introdujo el pene en la boca y también la penetró vaginalmente, en tanto que la procesada la tocaba, besaba su boca y también sus genitales.

3o.- Loba . abandonó la vivienda cuando recuperó parcialmente la consciencia, sobre las 17,00 horas. Fue reconocida en un centro de salud, presentando todavía malestar general y mareos. Remitida al Hospital Universitario de Canarias, sobre las 18,14 horas se apreció que presentaba nerviosismo, taquicardia, pupilas midriáticas y reactivas. Se le tomaron muestras de sangre y de orina, presentando 334,25 ng/ml de benzodiacepinas en la orina y 0,74 mg/l de MDMA en la sangre.

4o.- Días después de estos hechos, se practicó un registro domiciliario en la vivienda de Eulalio , encontrándose varias defensas policiales, así como envoltorios que contenían MDMA con un peso 2,3 gramos y una riqueza del 56,4%; 4 gramos de marihuana, con riqueza de 13,89% y hachís con un peso 0,7 gramos y una riqueza de 0,90% THC.

5o.- Estos hechos fueron denunciados por Loba . el día 17 de septiembre de 2008, en la Comisaría de la La Laguna.

6o.- Ambos acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- La principal prueba de cargo es la declaración testifical de la propia víctima. En su relato, comienza manifestando que previamente a estos hechos, ya conocía al acusado Eulalio . Expone que la llamó ese día para ir a una fiesta de cumpleanos de una amiga. En este punto rechaza que en algún momento anterior hubiera comentado con Eulalio su interés en mantener relaciones sexuales con mujeres o que iban a consumirse drogas en la fiesta. Desde su casa fueron hasta el domicilio de Eulalio , al parecer para recoger a Noelia . En el dormitorio se encuentra ésta y también otro chico, que al rato abandona la habitación. Según este relato, entra en el cuarto, el acusado le ofrece una bebida, nota un sabor amargo y enseguida empieza a marearse, sentirse mal e incluso refiere haber perdido el conocimiento. Luego siente que ella ( Noelia ) se encuentra en sus genitales y él, tiene introducido el pene en su boca. Se siente cubierta de aceite, con olor a coco, desnuda, sintiendo que le chupan sus genitales Recuerda también que quería levantarse y marcharse, que no tenía fuerzas y que Eulalio le introducía unos polvos en la boca, gesto que también repetía con Noelia . A preguntas de la acusación pública manifiesta también que recuerda haber visto la porra y que se la introdujeron en la vagina. Sin embargo, no es consciente de haber sido penetrada vaginalmente con el pene del acusado. Sobre este hecho, manifiesta haber tenido conocimiento cuando se encuentran y analizan restos de esperma en su vagina. Anade que finalmente consiguió vestirse y marcharse, tomó una guagua, el conductor llamó al teléfono móvil de su novio, que la recoge en la estación de autobuses, para llevarla a un centro de salud. A preguntas de la defensa del acusado Eulalio , ratifica que fue penetrada con la porra. También se le pregunta sobre una conversación con una mujer dentro de la casa, presumiblemente la madre del procesado. Interrogada por la defensa de Noelia , anade también que el otro chico (el llamado Gregorio ), abandonó la habitación a los 10 o 15 minutos de su llegada. También precisa que no consumió voluntariamente droga, pero recuerda que se la pusieron en la boca y, en cuanto a su salida de la casa, viene a referir que recuerda borrosamente a dos personas, pero que no habló con ellas.

Como prueba de cargo debe valorarse también la declaración de los agentes de policía, con datos que vienen a revelar también los hechos expuestos en la declaración de la víctima. El agente NUM000 confirma la intervención de varias porras en el domicilio de Eulalio , así como el hallazgo de droga MDMA, hechos por otra parte incontestables, en la medida que se detallan en el acta de entrada y registro, extendida bajo fe pública del secretario judicial. El agente NUM001 , que manifiesta recordar los hechos, describe también la existencia de una llamada de teléfono de Eulalio , sobre el tema de la sustancia que había suministrado a la denunciante. Además, el testigo recuerda también la dificultad para el esclarecimiento de los hechos y la obtención de datos que llevaron finalmente a descubrir la identidad de los acusados y el domicilio en el que sucedieron los hechos. Extremos éstos que confirma también el inspector de policía, NUM002 , relativos a que fueron necesarias varias comparecencias en la comisaría, a medida que fue recordando datos que permitieran llegar a identificar a los acusados y el lugar de los hechos.

Como testigo propuesto por la acusación particular comparece a juicio la psicóloga que le prestó asistencia después de estos hechos. La testigo manifiesta que no puede valorar la credibilidad de sus manifestaciones, pero expone que su estado es compatible con un cuadro sintomatológico, que observa estrés postraumático, baja autoestima y pérdida de confianza.

Por su parte, los acusados presentan un relato diferente en algunos aspectos, en concreto en los que pueden afectar a su incriminación. Así, sobre la presencia la llegada de Loba . al domicilio, refieren que Eulalio llamó para invitarla a una fiesta 'con sexo, droga y alcohol'. Por supuesto, se niega que hubiera relaciones sexuales no consentidas y sobre las practicadas, rechazan que llegara haber algún tipo de penetración sobre Loba ., a la que atribuyen la iniciativa en los primeros contactos sexuales.

2o.- Sobre los factores que deben apreciarse en el testimonio de la víctima para permitir su valoración como prueba apta para enervar la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, corroboración periférica), debemos considerar que plenamente concurren en la presente causa. En cuanto al primero de estos criterios, la existencia de motivos espurios que conduzcan a la sospecha de una imputación incierta, no existen datos que permitan sostener este reproche sobre la declaración de la víctima. Por otra parte, la forma de producirse la denuncia del hecho, con seguridad debida al estado en que se encontraba la víctima en el momento de la ejecución del delito, apoya esta afirmación, en la medida que no se recibe la noticia del hecho delictivo por un acto de información sospechoso o indicativo de fines tendenciosos. La incriminación es persistente, coincidente en lo esencial, aunque haya aspectos accesorios imprecisos y otros que francamente no pueda recordar la testigo, teniendo en cuenta que se encontraba drogada, inconsciente o semi-inconsciente cuando se materializan los actos constitutivos del abuso sexual. No obstante, en el juicio consigue hacer una mínima descripción de lo sucedido, con respecto al encuentro y la cita con el acusado Eulalio , la llegada al domicilio de éste, a su habitación, la presencia de la otra acusada y de otra persona (el testigo Gregorio ), los primeros síntomas de pérdida de control, asociados a la bebida que se le ofrece en la habitación y la representación de los recuerdos vividos, con descripción de los actos previamente relacionados. Por lo demás, la versión de la víctima queda suficientemente corroborada en cuanto refiere a la situación de privación de sentido, al comprobarse inmediatamente después del hecho la existencia de unas circunstancias psico-físicas que motivan su asistencia médica, por presentar signos externos de intoxicación. Este estado es percibido directamente incluso por la médico forense, en la forma que recoge en su informe y describe en el acto del juicio. En estas conclusiones, además de ratificar los síntomas que presentaba la víctima el día de los hechos, se vienen a explicar también (informe folio 200 del sumario) algunas de las características y efectos del consumo de esta clase de drogas (éxtasis) que intensifican la percepción sensorial, producen un efecto de empatía y euforia, además de disminución de la capacidad, confusión mental y desorientación. Ciertamente, este cuadro las caracteriza como sustancias aptas para vencer la voluntad de una persona y facilitar la ejecución de actos no consentidos, en la forma que describe la testigo víctima. Existen en la analítica de las muestras de sangre y orina tasas elevadas de ingestión de estas sustancias, datos que han sido valorados por los peritos médico-forenses. Debe descartarse que ésta consintiera en llegar a esta situación de pérdida de facultades, por una decisión libre en origen, que comprendiera también el consentimiento previo de mantener todo tipo de relaciones sexuales con los sujetos presentes en la escena del hecho. En este extremo también existen elementos objetivos que corroboran la veracidad de la declaración. La testigo refiere haber sido drogada y efectivamente, se interviene sustancia estupefaciente de esta clase en el domicilio del acusado (diligencia de registro domiciliario, analítica de la droga); la ingestión forzada o inducida de la droga viene también corroborada por la declaración de la imputada Noelia , que describe cómo Eulalio les introducía la droga en la boca. En lo que respecta a la ejecución de actos de contenido sexual, no consentidos, incluidos los de acceso carnal, en lo que respecto al uso y existencia de una defensa, varios de estos objetos fueron intervenidos en el domicilio de Eulalio , dato coincidente con lo testimoniado por la víctima. En las muestras obtenidas de la víctima, se identifican rastros de semen, procedentes del hisopo vaginal, coincidentes con las muestras indubitadas del acusado. En el informe escrito se establece un cálculo inicial, sobre unos 10243 haplotipos, que permiten afirmar que la muestra de semen extraída de la vagina es 5.120 veces más probable del acusado que de cualquier persona elegida al azar. El perito, en su dictamen ante el tribunal, anade que antes de su comparecencia en juicio ha realizado un muestreo sobre mayor número de datos (por encima de 40.000 haplotipos), sin encontrar tampoco ninguna coincidencia. Por lo demás, el hallazgo de estos restos, atribuibles con alta probabilidad al acusado, vienen a confirmar la existencia de acceso carnal por esta vía, refuerzan el testimonio de la víctima (aunque ella no llegue a recordarlo) y constituye una prueba de la existencia de alguna penetración vaginal, además de los otros actos de acceso carnal ya mencionados. Al tiempo, este dato, pone de manifiesto la falta de consistencia en la versión de los hechos del acusado que modifica su inicial relato en cuanto a los actos realizados, de su declaración primera en el sumario a la que luego presta en la indagatoria, una vez que se conoce la presencia de restos biológicos en el hisopo vaginal. Así, de forma un tanto críptica, habla de besos y caricias en la primera declaración sumarial (folio 86 del sumario) para luego relatar en la indagatoria que hubo 'besos y dedos'. Sobre el contenido de esta declaración expresamente es interrogado por la acusación pública, sin aportar una explicación convincente.

Las declaraciones de los testigos de la defensa no privan de vigor y contenido incriminatorio a estas declaraciones y a las evidencias que las corroboran. Así, la madre del acusado, presente en el domicilio, y una vecina, relatan que mantuvieron un diálogo con la chica cuando ésta abandona el domicilio. Con estos testimonios pretende demostrarse que en el momento de abandonar la casa, la situación de la víctima era de normalidad. Contrastan estas observaciones, con el estado de intoxicación y los síntomas de Loba ., descritos por los servicios médicos. En todo caso, mínima credibilidad merecen estos testimonios, cuando la testigo Sra. Serafina que en su declaración coincide con lo manifestado por la madre sobre los términos de la supuesta conversación con Loba ., expone, en respuesta a preguntas del Ministerio Fiscal, que lo relatado, el encuentro con la chica, sucede después del mediodía, que su vecina Isabel -madre del acusado- estaba preparando la comida y que eran sobre las dos de la tarde. Y ello teniendo en cuenta que la víctima llegó a la casa sobre las14 horas y la abandonó después de las 17 horas, por lo que difícilmente pudo entablarse esta conversación a la hora que pretenden las testigos. El testimonio de Gregorio entendemos que carece también de suficiente entidad como para cuestionar la veracidad y la credibilidad de los datos acusadores aunque contradiga alguno de sus extremos. No obstante, su testimonio alude a los primeros minutos de estancia en la vivienda de la denunciante. Efectivamente, cuando se le insiste en el interrogatorio, como apreció el tribunal y refleja la grabación del juicio, la referencia que hace al contenido de la llamada de teléfono de Eulalio a la chica, la referencia a que la invitaba a una fiesta de droga y sexo, no es del todo espontánea, manifiesta alguna duda en la exposición, de hecho primero manifiesta que se despierta cuando Eulalio se había ido de la casa para buscarla. Aunque trata de referir una situación de cierta normalidad en el comportamiento de la chica e incluso en unos primeros contactos entre ella y Noelia , también manifiesta que la vió como tímida, pero no termina de explicar cómo pasa de esta timidez a mantener contactos sexuales con Noelia , casi de inmediato. Sin embargo, aunque fuera cierto que llegara a contemplar estos contactos, ello no sería incompatible con lo anteriormente relatado, máxime cuando también refiere que ya en ese momento, la recién llegada ya había consumido alguna bebida, la que considermos había sido tratada con estupefacientes. Sobre la credibilidad del testigo, debemos también anadir que no se ha explicado tampoco con claridad los motivos de su salida de la casa, sin olvidar, según manifestación de Noelia en su declaración, que algo le había incomodado. Así lo reconoce también el propio Gregorio , de modo que a preguntas del Ministerio Fiscal, también expone que a partir de ese momento quería irse y que se sentía incómodo, aunque no termina de explicar a qué se debía esta situación, que coincide, sin embargo, con la llegada de A. al domicilio.

IV) FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1o.- Calificación jurídica. Los hechos enjuiciados son constitutivos de delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 181.1-2 y 182-1 del Código Penal , en su redacción anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, norma aplicable al tiempo de comisión de los hechos.

Conforme a dichos preceptos, se comete el abuso sexual cuando, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, se realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. A los efectos de esta norma, se consideran abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Sobre este enunciado legal, precisamos que fue modificado por Ley Orgánica 5/2010, reforma que extrae del capítulo de los abusos sexuales aquellos que se cometen sobre menores de trece anos y viene a dotar de mayor precisión los conceptos o circunstancias que inciden en la privación de sentido o el trastorno del sujeto pasivo del delito, con una nueva mención relativa a aquellos actos de abuso sexual cometidos 'anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

En el caso aquí tratado, al emitir el juicio de subsunción de los hechos probados en el tipo básico del delito, debemos poner de manifiesto que a partir de esta exposición, conforme se ha precisado al analizar y valorar la prueba, la víctima se encontraba privada de sentido cuando se ejecutan los actos de contenido sexual por parte de los dos acusados. Se ha debatido en el juicio sobre si el sujeto pasivo había acudido voluntariamente a participar en una fiesta 'con sexo, drogas y alcohol'. Por este tribunal se ha descartado esta hipótesis, pero aunque así fuera, la presencia de la víctima en el lugar de los hechos, en el dormitorio donde los otros intervinientes habían mantenido relaciones sexuales, consumido bebidas alcohólicas o drogas, no autorizaba a los acusados a disponer de ella a su antojo, una vez que ésta se encontraba con su consciencia afectada. Mucho menos, si esta limitación de sus facultades mentales es generada por el uso de drogas, no consumidas voluntariamente y con el inicial propósito de mantener relaciones sexuales.

Desde esta perspectiva, ambos acusados fueron conscientes del estado en que se encontraba la denunciante, del que se prevalen para atentar contra su libertad sexual, en la forma y con el alcance que luego precisaremos al tratar la cuestión de la autoría.

En tal sentido, aun cuando el texto vigente del Código Penal contiene una descripción típica más precisa para hechos como los contemplados en esta causa, en el concepto de 'privación de sentido' mencionado en el texto legal vigente al tiempo de los hechos, deben incluirse situaciones como la presente, en las que puede no llegarse a la absoluta situación de inconsciencia, pero existe tal limitación de facultades que impide a la víctima cualquier capacidad de reacción o de respuesta contra el ataque a su libertad o indemnidad sexual. En la doctrina jurisprudencial se venía considerando que existía esta situación en personas narcotizadas o embriagadas ( SSTS 22 de septiembre de 2004 , 22 de octubre 2008 ).

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, aunque se aprecia con mayor contundencia en el caso del acusado Eulalio que directamente suministra las drogas a A., provocando esta perdida de facultades, la acusada Noelia ejecutó también estos actos que atentaban contra la libertad sexual de la víctima, consciente del estado de limitación de facultades que presentaba la joven abusada.

Sobre la concurrencia del tipo penal agravado, por existencia de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, queda fuera de duda la subsunción de los actos realizados por el acusado Eulalio en este tipo penal. Hemos declarado probado que este acusado introdujo su pene en la boca de la víctima; también la penetró con una porra (defensa policial) en su vagina y, finalmente, los rastros de esperma, atribuidos al acusado, han permitido concluir que también hubo introducción del pene en su vagina de la víctima. Cualquiera de estos actos permite estimar consumado el delito de abuso sexual con acceso carnal (artículo 181-4 del Código vigente).

Menos evidente resulta la subsunción en este tipo penal de la acción ejecutada por la acusada Noelia , si nos atenemos estrictamente a la descripción del hecho probado. Cierto que a partir de su propia declaración queda fuera de todo debate la existencia de un contacto sexual que la misma reconoce como caricias, negando cualquier penetración. Sin embargo, de los escasos recuerdos de la víctima se reconstruye una escena en la que la acusada se encuentra besando los genitales de la víctima, sin mayor detalle sobre esta actuación. Con mayor precisión delimitaremos el alcance de estos actos al analizar la autoría del hecho.

2o.- Autoría. Según el artículo 28 del Código Penal son autores 'quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento'. El precepto anade que también tienen esta consideración: los inductores y los cooperadores necesarios. En el caso tratado, la hipótesis acusatoria ha optado por un tratamiento unitario de los actos delictivos que se califican como un delito de abuso sexual, con acceso carnal, imputado a ambos acusados como coautores. Es cierto que la norma penal permite este planteamiento, al contemplar la posibilidad de la ejecución conjunta del hecho, fórmula de codelincuencia que exige, como toda autoría, el dominio del hecho, la existencia de un concierto entre los partícipes, previo o sobrevenido, compatible con un reparto de papeles en la ejecución del hecho delictivo, que puede implicar, incluso, que los coautores no realicen personalmente la totalidad de los actos ejecutivos del hecho delictivo. Esta viene a ser la tesis de la acusación, en el presente caso, dada la calificación jurídica unitaria y la mención en los hechos del previo acuerdo de los codelincuentes. No obstante, planteada la acusación en estos términos se presentan algunas objeciones. El delito por el que se dirige acusación contempla un supuesto delictivo de propia mano. En la exposición del hecho, se pone de manifiesto que cada uno de los acusados ejecuta, directamente, actos lúbricos que integran esta modalidad delictiva. Hasta tal punto es así que a fines de calificar jurídico penalmente estos hechos, cabría imputarles individualmente un delito de abuso sexual y decidir, después, en qué medida se ha producido una participación delictiva, respectivamente, en los hechos practicados por el otro. Al respecto, citaremos la reciente sentencia del Tribunal Supremo, 194/2012 de fecha 20 de marzo , que se pronuncia en los siguientes términos, si bien referida al delito de agresión sexual: 'La doctrina tradicional de esta Sala (STS no STS no 455/2009 y STS no 757/2011 ) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, ( STS no 1903/1994 , y STS no 849/2009 ). La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un condominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. Esta tesis tiene sus excepciones en supuestos de delitos especiales en que la autoría requiere condiciones especiales en el sujeto activo, o en los delitos llamados de propia mano, en los que está limitado el concepto de autor, de forma que, en esos casos, quien aporta algo esencial en la ejecución no puede ser considerado coautor, sino cooperador necesario, incluso aunque su aportación sea de tal naturaleza que se le pueda atribuir un condominio funcional sobre el hecho. En cualquier caso, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice'. Partiendo de estas premisas, en lo que afecta a la determinación de la autoría, con referencia al objeto de la acusación, la cuestión no admite dudas, en lo que atane al procesado Eulalio que realizó, directa y personalmente, la totalidad de los actos que integran el tipo objetivo del delito. Por ello, debe responder como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal , con acceso carnal, modalidad agravada tipificada en el artículo 182 (redacción legal anterior a la vigencia de la L.O. 5/2010 ).Sin embargo, el acusado protagoniza también actos que llevarían a su consideración como cooperador necesario con relación a los restantes comportamientos constitutivos de abuso sexual, ejecutados por la imputada Noelia . Todo ello teniendo en cuenta que el acusado se encarga de concertar la cita con la víctima, se prevale en cierta forma de una relación de amistad, la conduce hasta su domicilio, le hace ingerir droga, llevándola a un estado de privación de sentido, de inconsciencia o semi-inconsciencia que limita su capacidad de reacción, permitiendo con ello no solamente la ejecución de los actos de abuso protagonizados por él mismo, sino también los que hace Noelia que también se aprovecha sexualmente de la víctima. No obstante, la declaración de culpabilidad del procesado debe limitarse a su declaración de responsabilidad como autor de un único delito, dentro de los términos impuestos por la acusación.

En lo que respecta a la acusada, Noelia , sobre los actos delictivos que ella ejecuta directa y personalmente, como autora en sentido estricto de un delito de abuso sexual, no puede afirmarse que comprendieran alguna de las conductas que permiten la aplicación de la modalidad agravada, por acceso carnal. Cierto es que la testigo, como hemos expuesto al valorar la prueba, la recuerda besando sus genitales. Pero más allá de esta referencia, un tanto imprecisa, no podemos deducir que efectivamente al realizar tal acción materializara alguna práctica sexual que merezca el calificativo de acceso carnal. Por lo demás, al margen de los hechos que directamente protagoniza, no podemos afirmar que conscientemente participara en la ejecución de un plan, con intención de facilitar la ejecución de los actos de abuso sexual que ejecuta materialmente el coacusado, que facilitara activamente su comisión, siempre dolosamente, o en disposición de responder como coautora o cooperadora por omisión, al no impedir la realización de actos de acceso carnal por parte del otro imputado. En este último caso, faltarían respecto de ella los requisitos del artículo 11 del Código Penal -específica obligación de actuar o posición de garante, que permiten equiparar la omisión a la acción. Por estas razones, una vez que no han resultado acreditados los elementos que permitan responsabilizar a Noelia de los actos realizados por el acusado Eulalio y en tanto que los realizados directa y personalmente no comprenden los elementos del tipo agravado (acceso carnal), debe ser declarada autora, exclusivamente, de un delito de abuso sexual, tipo básico, del artículo 181, texto legal vigente al tiempo de los hechos.

3o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena. Dispone el artículo 72 del CP que los jueces o tribunales 'razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. No han concurrido circunstancias de esta naturaleza, atenuantes o agravantes, en ninguno de los dos acusados. La petición de la acusación particular que genéricamente alude al artículo 22 del Código Penal , infringe las exigencias del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no permite que la defensa conozca el exacto contenido de la pretensión punitiva, por lo que al no haberse planteado en forma, y no concretarse en alguno de los hechos del escrito acusatorio, se tiene por no postulada dicha pretensión. Su análisis obligaría al tribunal a integrar los hechos de la acusación, acotarlos y calificar los agravatorios, sin instancia o pretensión de parte, en una función acusatoria que no nos corresponde y que lesionaría la imparcialidad del tribunal, además de la ya citada merma del derecho de defensa.

En ausencia de circunstancias modificativas, las penas deberán individualizarse teniendo presente la regla 6a del artículo 66.1 del Código Penal : en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En lo que afecta al acusado Eulalio , la pena de prisión correspondiente al delito cometido, discurre entre los cuatro y los diez anos. En este caso, a partir de los hechos descritos, se observan circunstancias relevantes que agravan la conducta del acusado y que obligan a la exacerbación de la pena, dentro de su mitad superior y en extensión que se aproxima al máximo legal, pero sin alcanzarlo, a pesar de la gravedad de los hechos, puesto que el tribunal también valora el tiempo empleado en la tramitación de la causa, aunque no consideramos que justifique su apreciación como atenuante. Este acusado lleva a la víctima hasta su domicilio, pretextando que van a celebrar una fiesta, con intención clara de abusar de ella. Se prevale de un cierto ascendiente, debido a una relativa amistad o contacto anterior con la víctima; conoce su vulnerabilidad, motivada por algún problema personal; una vez allí le suministra estupefacientes para doblegar su voluntad, permitiendo con ello que pueda ser objeto de abusos también por la otra persona presente; realiza pluralidad de actos de abuso sexual, bucal y vaginalmente, sin olvidar el uso también de un instrumento (una porra) para ejecutar alguno de estos actos. La gravedad de los hechos, sin circunstancias personales que puedan valorarse como positivas -la edad del autor o su condición profesional como vigilante de seguridad- podrían considerarse como elementos personales de signo contrario (desfavorables), nos lleva a exacerbar la pena de prisión, e individualizar la pena en ocho anos. Al concretar la pena por encima de la mitad superior, se ha sopesado también, junto con estos factores (gravedad de los hechos y circunstancias personales) la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos, razón por la que no se ha impuesto en una extensión superior, pese al cúmulo de circunstancias que inciden en la determinación de su gravedad. Esta dilación, sin embargo, no alcanza los requisitos para la aplicación de la atenuante analógica (en el texto legal vigente al tiempo de los hechos) o la actual atenuante por dilaciones indebidas, en la medida que no puede calificarse de extraordinaria.

En lo que respecta a la acusada Noelia , la pena correspondiente al delito de abuso sexual discurre entre uno y tres anos de prisión, con la alternativa de la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses. Atendiendo a las circunstancias del hecho y a la actitud de la acusada, que no parece asumir la gravedad del hecho, se opta por la pena de prisión, atendiendo a su mayor efecto preventivo y al no conocerse las circunstancias económicas de la acusada. La pena se individualiza en los dos anos, extensión que guarda correspondencia con la gravedad de los hechos, atendida la entidad del abuso, como hemos descrito en el relato de los hechos probados, en su mitad jurídica, que no impide en fase de ejecución la opción por alguna de las alternativas legales al cumplimiento estricto de la pena, de concurrir los restantes requisitos.

4o.- Penas accesorias. No se ha solicitado por ninguna de las acusaciones la imposición de alguna de las denominadas accesorias (impropias) del artículo 57 del CP : prohibición de aproximación o de comunicación. En el supuesto analizado, no hay vínculos personales que conforme al indicado precepto obliguen a la imposición preceptiva de la pena. Por lo demás, los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, por lo que tampoco resulta aplicable la medida de seguridad prevista en el actual artículo 192 -libertad vigilada- que podría incluir las referidas prohibiciones (106-f).

5o.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La condena, incluye las generadas a la acusación particular, dado que su pretensión coincide sustancialmente con la del Ministerio Fiscal, no es arbitraria, desproporcionada y además ha permitido la imposición de una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

6o.- En cuanto a la responsabilidad civil, la cuantía solicitada por las acusaciones, en concepto de dano moral, con una petición conjunta que no supera los seis mil euros, es moderada, si nos atenemos a la entidad de los hechos, a la situación vivida por la víctima que incluso ha necesitado asistencia psicológica. No obstante, la tesis seguida por el tribunal al estructurar la intervención en los hechos de los acusados, obliga a dividir esta carga entre los acusados, no apreciándose la coyuntura prevista en el artículo 116 del Código Penal . Por ello, atendiendo a la entidad de los actos ejecutados por cada uno, el acusado Eulalio responderá con una indemnización de 4.500 euros y 1.500 euros se imponen a Noelia .

7o.- Finalmente, a la vista de los hechos expuestos, de los datos sumariales, declaraciones de las partes, no constando que se hayan investigado los hechos y dirigido imputación al acusado Eulalio por la posesión de drogas tóxicas, su suministro a terceros ( Gregorio y Noelia ), el uso que hace respecto de Loba ., procede deducir testimonio de esta sentencia y de los particulares que expondremos, con la finalidad de depurar la responsabilidad penal derivada de estos actos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en absoluto consumidos en la infracción por la que se dirige acusación en este sumario.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autor de un delito de abuso sexual, con acceso carnal, artículos 181 1-2 y 182.1 del Código Penal (texto legal anterior a la vigencia de la LO 5/2010), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenamos al acusado Eulalio a la pena de ocho anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la víctima en 4.500 euros.

2o.- Como autora de un delito de abuso sexual artículos 181 1-2 del Código Penal (texto legal anterior a la vigencia de la LO 5/2010), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenamos a la acusada Noelia a la pena de dos anos de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la víctima - Loba .- en 1.500 euros.

3o.- Dedúzcase testimonio de esta sentencia, acta de juicio, junto con de los particulares que se relacionan (folios 16 a 24, 25 a 33, 74, 75, 156 a 171, 189, 190, 200 a 202, 212 a 219), para su remisión a la Fiscalía, por si de los hechos descritos, se despendiera la comisión de un delito contra la salud pública. Este pronunciamiento debe ejecutarse sin esperar a la firmeza de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.