Sentencia Penal Nº 164/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 88/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 88/2012

SENTENCIA Nº 164/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las diligencias de procedimiento abreviado número 124 de 2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de esta ciudad, rollo 88 de 2.012 , seguidas por delito de estafa contra Norberto con N.I.E. NUM000 , nacido en Camerun, el NUM001 de 1.979, hijo de Gabriel y de Felicite, domiciliado en Zaragoza, AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 , representado por el Procurador don Luis Alberto Fernández Fortún y defendido por el letrado don Alfredo Medalón Mur , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. don ROBERTO GARCIA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de enero de 2.012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo.- Que debo condenar y condeno a (quien dice llamarse) Norberto , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y tipificado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad de mil euros, más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas.

Acordándose en el propio acto la sustitución de dicha pena de prisión por la expulsión del encartado del territorio nacional, al que no podrá regresar durante cinco años desde que fuere materializada o, en todo caso, mientras no prescriba la misma.

Pero, para el supuesto de que el encartado hubiere de cumplir la pena de prisión impuesta, abónesele el tiempo que hubiera permanecido detenido por esta causa (tres días).

Procediendo el decomiso de los efectos ocupados, a los que se dará el destino legalmente establecido (su destrucción)."

SEGUNDO .-La sentencia contiene la siguiente relación fáctica que, como hechos probados, se acepta: "Unico.- En fecha 15 de diciembre de 2008, siendo aproximadamente las 16 horas, después de que el acusado (quien dice ser) Norberto , mayor de edad, natural de Camerún, en situación de irregularidad administrativa en España, en donde no posee familia ni arraigo social o económico-laboral alguno, al que no constan registrados antecedentes penales, se pusiese en contacto telefónico con el ciudadano ecuatoriano Carlos Ramón (quien, por aquel entonces, acababa de reagrupar a su familia en España y se encontraba en situación de desempleo) ofreciéndole la posibilidad de ganar dinero mediante un negocio que no le explicó con concreción, consistente supuestamente en multiplicar los billetes de curso legal que aportara mediante un proceso químico, y puesto que el denunciante conocía desde hacía tiempo al encausado y se fiaba del mismo, quedaron en verse en la pensión Laborra, sita en la CALLE000 número NUM004 confluencia con la Plaza de Roma de Zaragoza, para llevarlo a cabo, de modo que el encartado, acompañado de un o varias personas más, actuando de consuno con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, concertó un operativo en cuyo transcurso, simulando la transformación de trozos de papel blanco en billetes modalidad de timo conocido como "lavado o tintado de billetes" y "wash &wash", logró que la víctima les entregase mil euros, que colocaron dentro de un libro, bajando seguidamente al bar para tomar un carné (mientras hipotéticamente se producían los efectos del proceso), momento que aprovecharon los compinches del inculpado para apoderarse de dicha suma, de modo que, cuando el perjudicado se percató de que algo raro estaba pasando y subió de nuevo a la habitación, su dinero ya había desparecido; habiendo sido detenido el acusado el día 8 de septiembre de 2009 cuando -en compañía de otros dos hombres- portando en el maletero los instrumentos propios par cometer esta clase de hechos (maletín, tintura de yodo, guantes de látex, alcohol y 118 papeles negros tipo papel de aluminio)."

TERCERO .-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Norberto solicitando su absolución alegando en síntesis, infracción de precepto constitucional por entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Admitido el recurso en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo número 88 de 2.012, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 20 de abril de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO .- El entero recurso se sostiene en la incredulidad subjetiva del denunciante, afirmando que éste miente. No obstante, deja cortado su argumento al no referir las razones objetivas y contrastables que expliquen el interés que puede tener el denunciante en levantar un falso testimonio. Además, la contradicción aludida en el recurso se salva por la vergüenza que para el denunciante supuso caer en el engaño concebido por el recurrente que, sin duda, no es una burda maquinación perfectamente reconocible.

En cambio, con mucha dificultad se compadece la versión de lo ocurrido que ofreció el recurrente en la vista oral con el recurso por éste deducido. En efecto, el recurrente, que no aparece debidamente documentado, señaló en la vista oral que el contacto con el denunciante se produjo a iniciativa de éste para pedirle ayuda en la búsqueda de una persona, paisana del recurrente, que le había sustraído dinero. Además, señaló no saber de los hechos enjuiciados por no estar presente en su ocurrencia. Pues bien, esta Sala debe hacer un enorme esfuerzo sin resultado por descubrir que la razón de la denuncia, según dice el recurrente, es la falta de ayuda que el denunciante recibió. Por el contrario, encontramos un potente indicio incriminatorio en la presencia del recurrente en investigaciones sobre hechos análogos al que nos ocupa que viene afirmada por el policía nacional que ofreció su testimonio en la vista oral. En efecto, el funcionario de policía número75061, instructor de las diligencias, ofreció un testimonio muy aleccionador para formar un juicio respecto del procedimiento y puesta en escena idóneos para embaucar incautos. El hallazgo en el coche que ocupaba el recurrente de los instrumentos idóneos para realizar la supuesta transformación es otro elemento incriminador del que se puede inferir conforme a la lógica la conclusión que luce en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- .Enlazando con el final del anterior fundamento nos remitimos, para objetar el razonamiento del recurrente acerca de la idoneidad del engaño, a la sentencia de 22 de diciembre de 2.009 del Tribunal Supremo que se ocupa con alguna extensión del engaño bastante al decir que "la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues esta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error". Así las cosas, tal y como refirió el denunciante, y explicó el funcionario de policía, nos encontramos con una operación de puesta en escena que no responde a la verdad, tal y como se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.998 , 26 de julio de 2.000 y 2 de marzo de 2.000. Además , como se lee en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.002 , la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor del delito. En nuestro caso, en la sentencia se ha destacado que la operación de inversión con comisión, como la calificó el denunciante en la vista oral, fue aceptada a causa de su situación angustiosa por reagrupación de la familia. Esta circunstancia determinante colocó al denunciante en situación propicia para ser víctima de este tipo de hechos.

TERCERO .- Nos queda por atender el último extremo del recurso a cuyo través el recurrente observa lo inoportuno de la sustitución de la pena por la medida de expulsión. A su juicio, se debe esperar a que termine, mediante resolución motivada, el expediente administrativo iniciado el 13 de enero de 2.011 por medio del que se solicita la autorización de residencia. Pues bien, esta observación es infundada ya que no se puede anteponer una simple petición administrativa, que por sí misma no da derecho alguno más que a la resolución motivada del expediente, a esta sentencia. En cualquier caso, se trata de una cuestión relativa a la ejecución de la sentencia que no se puede considerar en esta sede.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación deducido por Norberto , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso deducido por Norberto contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2.012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 7 de esta capital , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, estuvo presente y votó en Sala pero no firma por encontrarse de permiso.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I.Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.