Sentencia Penal Nº 164/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 434/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Apel. RP 434/2012

Juzgado Penal nº 11 de Madrid.

Juicio Oral 521/2010

SENTENCIA Nº 164/2013

Iltmos. Sres. De la Sección Segunda.

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

En Madrid, a 12 de Abril de 2013.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de Apelación, el Juicio Oral 521/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de hurto; siendo partes en esta alzada como apelante Martin , representado por la procuradora Dª María de los Ángeles Fernández Aguado; como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente a la magistrado Sra. doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día el 5 de Julio de 2012, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara expresamente probado que:

ÚNICO.- Martin mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1980, con DNI n° NUM001 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21-4-2009 por delito de conducción temeraria, el día 22 de agosto 2009 en hora no precisada, se dirigió al 'Corte Inglés' de la Calle Raimundo Fernández de Villaverde y tras coger de los expositores de polos y cuatro pantalones con un precio de venta al público de 695,80 euros, se introdujo en los probadores en donde inutilizó las alarmas de seguridad recubriéndolas con papel de aluminio, dirigiéndose acto seguido a la salida sin abonar su importe en caja, pasando los arcos de seguridad, abandonando el establecimiento.

Sobre las 17,30 horas del indicado día se dirigió al intercambiador de la estación de autobuses de la Avenida de América. Una vez allí quiso abrir unas de las taquillas por lo que introdujo en una de ellas una moneda de dos euros, tragándose la moneda, sin abrirse la taquilla, por lo que se dirigió a un vigilante de seguridad exigiéndole le abriera la taquilla o le devolviera sus dos euros, iniciando el acusado una discusión dicho vigilante. Al observar la discusión el vigilante Amador se acercó a ayudar a su compañero. Y al indicarle Amador que ellos no podían manipular la taquilla y que se dirigiera al responsable de la empresa Alsa, el acusado le propinó un cabezazo a Amador en el pómulo al tiempo que le decía que 'era un maricón de mierda y que dejara de llorar. Que se dirigiera al exterior, que le iba matar'.

Ante su actitud fue reducido por varios vigilantes.

Al ser trasladado al cuarto de seguridad el acusado propinó otro cabezazo al referido vigilante y a continuación un empujón que hizo que Amador fuera desplazado hacia tras golpeándose en la espalda con la barandilla de la escalera.

A consecuencia de los golpes recibidos, las gafas que Amador llevaba puestas se rompieron y este sufrió contusiones en rostro, mano derecha y región lumbar y erosión en región ciliar derecha, por lo que precisó de la primera asistencia y sanó sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico en 7 días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Las gafas han sido tasadas en 366 euros.

Las prendas de vestir fueron recuperadas y entregadas la corte inglés en depósito'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Martin como autor de un delito de hurto, ya definido y con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal genérica y simple de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; igualmente, como autor de una falta de lesiones, también definida, a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Asimismo y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al vigilante de seguridad, Amador , en la cantidad de 350 € por las lesiones causadas y 366 € por las gafas que le rompió, además de los intereses legales de ambas cantidades'.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación por el apelante Martin , representado por la procuradora Dª María de los Ángeles Fernández Aguado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 22 de Octubre de 2012; se formó el correspondiente rollo de apelación, siendo deliberado, el día de la fecha.

No se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia apelada y en su lugar debe constar:

'El día 22 de agosto de 2009 sobre las 17:30 horas Martin , cuyos datos de filiación constan cuando se encontraba en el intercambiador de la estación de autobuses de la Avenida de América y tras intentar abrir, introduciendo una moneda de dos euros en una de las taquillas, en la que previamente había guardado efectos personales; y no conseguirlo; se dirigió a un vigilante de seguridad, exigiéndole le abrirse la taquilla o devolviera los dos euros que había previamente introducido, iniciando el acusado una discusión con dicho vigilante.

Al observar la discusión Amador , también vigilante de seguridad, se acercó para ayudar a su compañero e indicó que no podían manipular la taquilla y que se dirigiese al responsable de la empresa Alsa. Martin se violentó propinando un cabezazo, a Amador , en el pómulo al tiempo que le decía.- 'eres un maricón de mierda, deja de llorar, dirígete al exterior que te voy a matar'. Ante tal actitud fue reducido por varios vigilantes, siendo trasladado al cuarto de seguridad donde propinó otro cabezazo, al mismo vigilante, y empujó hacia atrás, haciendo que el mismo se golpeara en la espalda con la barandilla de la escalera. A consecuencia de la agresión las gafas de Amador se rompieron, las que fueron tasadas en €366, sufriendo: contusiones en rostro, mano derecha y región lumbar; así cómo erosión en región ciliar derecha. Las lesiones curaron en siete días sin impedimento, con primera asistencia y sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico.

La taquilla fue abierta recuperándose los efectos personales de Martin junto con una bolsa con prendas previamente sustraídas de los almacenes El Corte Inglés.'

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el recurrente la apelación formulada en base a los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la Constitución Española y del principio 'in dubio pro reo'. Al afirmar no queda probado participara el recurrente en un delito de hurto y en una falta de lesiones. En todo caso afirma la parte estaríamos ante un delito de receptación del artículo 298 del código Penal , pero en virtud del principio acusatorio, razona la parte, no podría ser condenado por ese delito.

Argumenta las razones para poder ser revisada la sentencia y explica la necesidad de la práctica de la prueba y los principios en los que se inspira la norma para que la misma enerve el principio de presunción de inocencia.

2.- Afirma la parte la no existencia de pruebas respecto a la sustracción de efectos en El Corte Inglés, al explicar qué la prueba practicada en el plenario, en concreto declaraciones de los vigilantes de seguridad, declaración del encargado de mercaderías de El Corte Inglés, Borja ; no permite deducir la sustracción de los efectos encontrados en el interior de una bolsa en la taquilla. Única y exclusivamente, afirma la parte, quedaría probado la participación en la recepción de las prendas. Esto significa que, en caso de que las prendas fueron sustraídas, no se sabe quién las sustrajo ni cuándo; por lo que nos podríamos encontrar ante varias faltas de hurto, pues, se ha podido realizar en varios días o nos encontraríamos ante un delito o falta de receptación.

Igualmente afirma la parte ' existe vulneración del derecho a la intimidad al no haberse procedido a la apertura de la taquilla en presencia del acusado y no quedará acreditado que ésta fuese abierta por la policía. No habiéndose realizado respetando las garantías legalmente establecidas, rompiéndose la cadena de custodia' .

Razona la parte recurrente cómo tanto la declaración testifical como la del acusado fue tajante al señalar qué, la taquilla donde se encontraban los objetos intervenidos se encontraba cerrada. El vigilante no tenía autorización para manipular dichas taquillas. Los policías que declararon afirman que cuando estaba retenido el acusado ya se encontraba la bolsa en el cuarto de seguridad. No consta identificado ningún policía, como la persona que procedió a la apertura de la taquilla. En cuanto a los efectos personales señalaron que sólo hicieron constar los de interés.

El acusado afirma en su declaración que introdujo efectos personales en la taquilla y una bolsa que le dio un amigo para que se le aguardara, dándole €100 a cambio por la molestia, no teniendo nada que ver el precio de la taquilla, con la incomodidad que le puede acarrear portar una bolsa; por tal motivo su amigo le ofreció dicha cantidad. Negó haber estado en El Corte Inglés de la calle Raimundo Fernández Villaverde, el día 22 de agosto 2009, no habiendo prueba alguna que lo pueda acreditar.

Se plantea el recurrente las dudas respecto a la calificación del hecho respecto a si el mismo se trata de un delito de hurto, falta de hurto o delito o falta de receptación no pudiendo ser condenado por el último precepto en virtud del principio a acusatorio.

3.- Afirma que la sentencia se basa en presunciones y no sobre hechos probados y afirma quebranto del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Tras el examen de la sentencia y del recurso interpuesto se constatan dos hechos por los que el recurrente ha sido condenado: delito de hurto del artículo 224 del Código Penal y falta de lesiones del artículo 617 del mismo cuerpo legal .

Con relación a la prueba practicada relativa al delito de hurto imputado, se comprueba cómo en el plenario no fue practicada prueba de cargo suficiente para que resulte probado el hecho recogido en el primer párrafo del relato fáctico de la sentencia y, en concreto, la sustracción de las prendas de vestir descritas: varios polos y pantalones; y mucho menos del establecimiento El Corte Inglés sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid.

Ante todo conviene precisar, que la forma en que fue abierta la taquilla al menos resulta irregular. La apertura de la misma se llevó a cabo por personas desconocidas dado que conforme al visionado y audición del DVD incorporado a las actuaciones ninguno de los testigos presenció su apertura. Tampoco estuvo presente el acusado al haber sido retenido por los vigilantes por el comportamiento mostrado hacia los mismos, pese a estar cerrada por el acusado al haber pagado por ello.

La bolsa de El Corte Inglés hallada, no la reivindica el acusado como de su propiedad, refiriendo pertenecía a un tercero que ofreció por su guarda en la citada taquilla €100. Resulta claramente ilógica la versión del acusado. Sin embargo, la ausencia de lógica en la citada explicación no justifica la irregularidad de la apertura de la taquilla ni tampoco el hecho de haber sustraído los efectos que se hallaron en la bolsa, el propio acusado y menos del establecimiento El Corte Inglés, sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde, dado que no solamente no existe prueba que acredite tal circunstancia sino que el propio vigilante de seguridad del establecimiento El Corte Inglés, afirma cómo se desconoce de dónde se sustrajeron las citadas mercancías y dijo se supo que eran sustraídas con posterioridad, al no constar informáticamente que las mismas fuesen vendidas. Así pues, partiendo de que las citadas prendas de vestir eran sustraídas. No existe prueba que acredite cuando lo fueron, por quien, y de que establecimiento, al mencionar el establecimiento sito en la calle Raimundo Fernández Villaverde por ser el más próximo al citado intercambiador, según declaró el vigilante. Por ello el relato sobre la sustracción no puede ser admitido por el Tribunal, al no existir prueba de cargo suficiente sobre lo descrito.

La posible calificación de los hechos como delito o falta de receptación no puede ser admitida, dado que la homogeneidad del delito, excepción del principio acusatorio, debe resultar de aplicación, si la misma no produce indefensión, no sólo por la identidad del bien jurídico tutelado por la norma penal sino también por la configuración de la acción o que se trate de delitos cuya tipología sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la acción primaria.

El Ministerio Fiscal no formuló calificación alternativa, calificó los hechos por delito de hurto, no por encubrimiento del mismo, no resultando homogéneo el delito de receptación con el de hurto, al no haber sido analizada en el plenario la intervención 'ex post factum' del acusado. Téngase en cuenta que el fundamento de la punición de la receptación ( STS 139/2009 de 24 febrero entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito con el consiguiente aprovechamiento.

Los hechos, en todo caso, estarían encuadrados en la figura de la receptación. Sin embargo, conforme se ha expuesto la condena del acusado por receptación produciría indefensión, al no haber sido imputada la acción propia del delito de receptación. La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( artículo 298. 1º del código Penal ):

.- perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

.- ausencia de participación en el del acusado, ni como autor ni como cómplice.

.- elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

.- que ayude a los responsables aprovecharse de los efectos provenientes del delito o los aproveche para así, reciba, adquiera u oculte.

.-ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Dicho esto, los elementos del tipo penal de la receptación no están incluidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, por lo que no fueron conocidos por el acusado no pudiendo defenderse y refutarlos probatoriamente. Por ello, no puede concurrir la homogeneidad aludida.

Por las razones expuestas procede la absolución del delito de hurto por el que venía siendo imputado.

En cuanto a la valoración respecto a la falta de lesiones por la que ha sido condenado. El Tribunal considera acertada la Sentencia a la vista de la declaración de los vigilantes, corroborada por el informe médico forense obrante al folio 41 de las actuaciones. El citado informe confirma la versión del vigilante y, en concreto, el cabezazo propinado en el pómulo, al presentar contusión facial, y el empujón, al presentar contusión en región lumbar. El acusado en el acto del plenario no reconoció la agresión aunque sí dijo haberse mostrado muy nervioso. Ante el Juzgado de Instrucción igualmente reconoció haberse puesto muy nervioso y haber cogido del cuello a uno de los vigilantes, apartándolo, según consta en folio 30 de las actuaciones.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, respecto a la falta de lesiones imputada.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del Recurso de Apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

La Sentencia condena por una falta de lesiones del artículo 617 párrafo primero del Código Penal y a la vista de las lesiones que presenta el vigilante se considera ajustada a derecho la citada calificación la que explica con todo lujo de detalles la Sentencia en el Fundamento Jurídico Segundo. Igualmente resulta ajustada a derecho la indemnización por responsabilidad civil, al examinarse el resultado lesivo y los daños causados en las gafas denunciados desde el principio al haber sido objeto de denuncia y tasados conforme informe pericial, obrante al folio 53 de las actuaciones.

Por tal razón procede estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y consecuentemente revocar parcialmente la sentencia condenatoria dictada y en su lugar se procede a la absolución del acusado por el delito de hurto manteniéndose la condena por la falta de lesiones.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel Recurso de Apelación formulado por Martin , representado por la procuradora Dª María de los Ángeles Fernández Aguado, contra la Sentencia de fecha 5 de Julio de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº: 521/2010 , revocandola mencionada resolución. Y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Martin del delito de hurto por el que fue condenado manteniendo la condena impuesta por la falta de lesiones ya definida, a la pena de un mes multa con cuota diaria de €10 y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas, manteniéndose la responsabilidad civil derivada de la falta de lesiones establecida en sentencia para el condenado. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.