Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2012 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0000548

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000003/2012- TRÁMITE -

Dimana del Sumario Nº 000002/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000164/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª.Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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En Alicante, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 04 de diciembre de 2013 y el 07 de enero de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, por delito ABUSO SEXUAL,contra el acusado Santos con DNI NUM000 , hijo de Jesús Ángel y de Emilia , nacido el NUM001 /1970, natural de Buenos Aires (Argentina), y vecino de Calpe, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jorge Navarrete Cano y defendido por el Letrado Sr. Garcia Rives, en sustitución de Natalia ; y como acusación particular María Esther representada por la Procuradora Elia Sanvalero Armengol y asistida de la Letrada Olga Estrada Lopez; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Maria Luz Morillas,Actuando como PonenteDña. Mª Margarita Esquiva Bartolomé, la Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1534/2010 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia instruyó su Sumario núm. 000002/2012, en el que fue acusado Santos por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000003/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales de abusos sexuales con introducción previsto y tipificado en el antiguo artículo 182.1º del Codigo Penal (conforme redacción dada por la LO 15/2003 en vigor hasta el 23-12-2010 y vigente en el momento de los hechos), del que es responsable en concepto de autor el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con base en el artículo 57.1 del Código Penal, del Código Penal 8 años de prohibicción de aproximación y de comunicación con la víctima en los términos del artículo 48.2 y 3 del Código Penal . Debiendo el procesado indemnizar a Dña. María Esther en la cantidad de 12.000 euros por los daños morales, con los intereses legales procedentes.

LA ACUSACION PARTICULAR,en sus conclusiones definitivas se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Sobre las 17'30 horas del dia 15 de febrero de 2010, el procesado Santos , masajista del Hotel Bahía de la localidad de Calpe (Alicante), aprovendo el servicio de masaje de espalda contratado por María Esther y por su marido, fue bajandole el tanga y la toalla hasta casi los pies dejando sus nalgas al desnudo y, con ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de María Esther , mientras le decía 'tranquila, estas muy tensa, relajate', le rozó la vagina.

Ante el sobresalto de la perjudicada, Santos le seguía diciendo que se relajase, se diera la vuelta y le haría un masaje por todo el cuerpo, que no se lo cobraría y que estirara las manos para relajarse mejor, a lo que María Esther se dio la vuelta en la camilla y se subió la toalla para taparse los genitales, mientras el procesado, con identico animo atentatorio de la indemnidad sexual de la perjudicada, le estiró su mano derecha y le cogio su mano izquierda hasta ponerla sobre su vagina. Seguidamente, el procesado le cogio los pechos y empezó a tocarselos mientras la perjudicada le decia que parase, que no quería que la tocase, insistiendo el procesado que le decia que 'si pudiera correrse sería mejor para llegar a la relajación total'.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. A la anterior determinación de hechos probados se ha llegado por valoración de la prueba practicada en el acto de la vista de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La principal prueba de cargo con que cuenta la Sala viene dada por la declaración de la victima a la que no puede hacérsele objeción alguna en cuanto a la credibilidad que ofrece.

La perjudicada relata de forma clara, detallada y mantenida los hechos sucedidos en la cabina de masaje: que había contratado un masaje de espalda (descontracturante 'con cañas'), y que el acusado, masajista del hotel, tras iniciar el masaje en la espalda, comenzó a tocar otras partes de su cuerpo retirando la toalla que cubría sus glúteos y bajándole el tanga, de forma tal que, iniciando desde el final de su pierna, el tobillo, iba subiendo hacia arriba por la misma y, al llegar al final de su muslo, accedíaa zonas mas íntimas llegando a tocar sus genitales. Asimismo, refiere que, con estupor y sorpresa sin saber como reaccionar, adopta una actitud tensa, intenta levantarse, pero el acusado le invita a relajarse, depone momentáneamentesu actitud lasciva y continua el masaje normalmente hasta que nuevamente la perjudicada nota las manos del acusado próxima a su zona genital volviendo, en una reacción instintiva, a tensarse y cerrar las piernas, por lo que el acusado le insiste que se relaje y que se ponga hacia arriba. Una vez boca arriba, y, sin el tanga porque se lo había bajado del todo anteriormente y sin usar una toalla para taparla, el acusado le coge su mano y la coloca en su zona vaginal (antes había intentado hacerlo él alegando una necesidad de relajarla, pero María Esther lo rechazó por sentirse violenta) y comenzando a tocarle los pechos, le insistía en que se relajara ella misma e incluso que 'se corriera'.

No se ha acreditado la existencia de ánimo espurio alguno de la perjudicada. Ésta y su marido no conocían de nada al acusado, estaban pasando un fin de semana en un Hotel de Calpe aprovechando ofertas y promociones hoteleras por el día de los enamorados, haciendo un circuito de spa y masaje que ofrecía el hotel. La perjudicada y su marido contrataron por ello un masaje de espalda, del tipo relajante para él y descontracturante para ella.

Nos ofrece, asimismo, María Esther , un relato lógico, verosímil y rodeado de corroboraciones externas. En primer lugar, la testigo recepcionista del hotel, Sra. Noemi , manifiesta que, cuando van a reservar la hora del masaje para el día siguiente, le aconsejan el masaje de cañas por sus dolencias en la parte lumbar. Por tanto, contrató o reservó un masaje de espalda y no de cuerpo enteró. El marido de la victima, Julián , testigo, mantiene que la vio nerviosa al salir del masaje, un tanto aturdida o desorientada contándole en la habitación lo ocurrido. La anterior testigo mencionada, la recepcionista, también manifiesta que la perjudicada le preguntó al salir del masaje donde estaban los vestuarios. Esta situación de nerviosismo y estado de estupor o shock se constata en el informe medico del servicio de urgencias. En el mismo se hace constar que la perjudicada aparece anodina, sin olvidar que ella reconoce que se había automedicado en la habitación del hotel tomando hasta dos comprimidos de 'orfidal',pero psicológicamente muy afectada ('llorosa y estupefacta por los hechos que refiere'). Se le hace un diagnostico de ansiedad. Esto corrobora la actitud de la denunciante que es incapaz de reaccionar durante el masaje, no dando crédito a lo que le esta sucediendo, llegando incluso a reconocer que inicialmente duda si los tocamientos son accidentales por deslizarse las manos del acusado, sus dedos, por efecto de los aceites o geles utilizados en el masaje, comprobando seguidamente por la reiteración que no era así.

El acusado niega los hechos, pero admite que durante el masaje le bajó el tanga desechable de los que habitualmente se usan, porque era necesario para su trabajo dada la contractura que comprobó en la zona del nervio ciático y, pese a que se trataba de un masaje de espalda, tenia que hacer el masaje de abajo arriba por toda la pierna hasta la espalda, siendo normal que se toque el glúteo en estos supuestos. No obstante esto, mantiene que no toco sus genitales, ni le tocó después sus pechos cuando estaba boca arriba en el final del masaje, ni puso la mano de ella en sus genitales.

Resulta incomprensible que, habiendo contratado la perjudicada en el hotel un masaje de espalda, aunque sea del tipo descontracturante, y aún excediendo de lo estrictamente contratado, fuera necesario, para tratar la zona lumbar, bajar el tanga y masajear las piernas, llegando incluso, por la aludida envergadura y profundidad del masaje, a acceder a zonas tan intimas. No se trataba de un trabajo de naturaleza terapéutica y rehabilitadora, sino estética aunque descontracturante.

Por otro lado, las manifestaciones de las otras dos testigos, Angelica y Filomena , masajista y recepcionista (hermanas entre ellasy esposa y cuñada, respectivamente, del acusado) en nada desvirtúan las de la denunciante. El hecho de que en la cabina contigua estuviera Angelica realizando un masaje al marido de la perjudicada sin que se oyera conversación o discusión alguna y, menos, gritos, y que al tocar a la puerta de la habitación donde estaban acusado y perjudicada, para preguntar que tipo de masaje le había hecho a la esposa porque el marido pretendía pagar en recepción, sin que observara nada anómalo estando María Esther tumbada en la camilla, tratándose de un momento puntual, puede ser explicado por la reacción que manifiesta la perjudicada que tuvo ante los hechos que fue de paralización e incredulidad, reaccionando con nerviosismo y ansiedad cuando salió del recinto del spa y definitivamente cuando estaba en la intimidad de su habitación con su marido al que le contó lo sucedido. Y no es ilógica esta reacción, sobre todo porque no cabe catalogar ni encuadrar en un numerus clausus las posibles reacciones de una persona, mujer, que se vea sometida a este tipo de conductas, y unicamente cabe analizar si en el contexto de lo sucedido es lógica y razonable la manera de reaccionar y así se considera en este caso. Ninguna mujer espera que, recibiendo un masaje en el spa de un hotel al que ha ido un fin de semana para su esparcimiento, descanso e, incluso, diversión, ser objeto de un ataque a su intimidad de tal naturaleza.

Calificación juridica.

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del 181.1 del Código penal.

En relación con el delito de abusos sexuales cabe recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas las sentencias de5.5.2000 , 14.5.2004 y 30.10.05 , ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del art. 178 del C.P ., con el complemento que representan los subtipos agravados de los art. 179 y 180 del C.P ., este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:

A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO 11/99, de 30 de abril-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento reside en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182 (actual 181.4 y 5 tras la reforma operada por LO5/2.010 ), y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el 'abuso sexual' -esto es el delito de que se trate según el art. 181 - consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182 (actual 181.4) (las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP ).

Sentado esto, los, los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido de víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', y sin que medie consentimiento por parte de la víctima. El art. 181.1 del C.P .es pues un tipo básico y como tal residual, por lo que cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima ( artículo 181.2) o las maneras de obtener con prevalimiento el consentimiento ( artículo 181.3) o con relación a la edad de la víctima, se aplicarán, por mor del principio de especialidad, estos tipos penales y no el tipo básico del artículo 181.1 del C. Penal .

Concurren en el presente supuesto tales elementos por cuanto queda constatado la realización de los actos lúbricos los cuales son los tocamientos de la zona genital y los pechos a María Esther sin que puedan ser justificada esta conducta en el servicio de masaje que en este momento prestaba a la perjudicada y había contratado que era un masaje de espalda para aliviar las contracturas. Asimismo, las expresiones que manifiesta la perjudicada que el acusado le profería cuando hacia patente su situación de incomodidad y violencia ante los tocamientos que, si bien inicialmente interpretó ausentes de intencionalidad y meramente accidentales, para después reconocerlos como obscenos y humillantes, demuestran el animo obsceno y lúbrico que animaba la conducta del acusado. Queda constancia, igualmente, de la falta de consentimiento de la victima que en diversos momentos mostró su desconcierto y estado de estupefacción y sorpresa ante lo que, pese a no dar crédito, le estaba sucediendo intentando levantarse de la camilla.

Pese a lo expuesto, no puede apreciarse la concurrencia del tipo agravado por el que ha formulado calificación definitiva por el Ministerio Fiscal y la acusación particular referido a la agravación prevista en el articulo 181.4 del C.P . (artículo182.1 vigente a la fecha de los hechos) consistente en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (vaginal y anal).

Es cierto que la perjudicada llega a decir que el acusado introdujo sus dedos en su vagina, cuando ve que sus manos se aproximan mucho a su zona genital de forma mas continua,con la certeza de no ser esto accidental por el uso de cremas y gel y el efecto resbaladizo en las manos y no ser normal la conducta del acusado, pero no concreta, ni aporta elementos que permitan afirmar con rotundidad sin atisbo de duda que esta conducta de introducción de dedos se produjo. Refiere que notó sus dedos pero no especifica cuantos dedos, ni el grado de introducción de los mismos, por cuanto también ha manifestado que cuando noto los tocamientos en su zona mas intima de forma ya mas explicita y contundente, automáticamente se tenso ('dio un respingo') e intento levantarse, al menos, cesando el acusado instantáneamente y bajando su cabeza hacia la camilla diciéndole que se relajara.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Santos a tenor delartículo 28 del Código Penal.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

Procede, de conformidad con el articulo 66.1.6ª del C.P . la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se considera adecuada a la gravedad de los hechos la imposición de pena privativa de libertad y no la multa con que alternativamente puede ser penada la conducta. Las circunstancias concurrente en los hechos de abuso de la confianza de la perjudicada que contrata unos servicios en un hotel para realizarse un masaje por un profesional mostrando por ello su intimidad, permite la imposición de pena mas grave que se considera la privativa de libertad frente a la de multa.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a María Esther en la cantidad de 3.000 euros que devengarán el interés legal, cantidad que se considera ajustada a la gravedad de los hechos declarados probados, dado que no se aprecia la concurrencia de la agravación y constando la efectiva afectación psicológica que los hechos produjeron a la perjudicada.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Santos como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el articulo 181.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a María Esther en la cantidad de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con el interés legal y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la indemnizaciónimpuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma,en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-