Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 465/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

NIG: 0401343P20100027462

Ap. Sentencias Proc. Abreviado 465/2013

Ejecutoria:

Asunto: 101012/2013

Negociado: AP

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 87/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE ALMERIA

Contra: Marcelino

Procurador: ANTONIO MOLINA MIRAS

Abogado: JOSE LUIS LABRACA LOPEZ

S E N T E N C I A nº 164/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería, a cuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 465/2013, el procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería con el número 442/2012 (Diligencias Previas 5077/2010, Procedimiento Abreviado 4/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería), por un delito contra el patrimonio.

Ha sido parte apelante Vidal , representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR DOMÍNGUEZ LÓPEZ y asistido por letrado.

Son sido parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, Abilio y Marcelino , representados por el Procurador D. ANTONIO MOLINA MIRAS y asistido por letrado D. JOSÉ LUIS LABRACA LÓPEZ, y Camilo , representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU y asistida por letrado D. RAMIRO GUEDELLA LORENTE.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.-Las anteriores actuaciones proceden de denuncia formulada por D. Vidal contra D. Camilo , Promociones el Mirador de Sierra Alhamilla SL, Abilio , y Promociones el Mirador de Sotogrande SL, relatando que había concertado con los demandados la compra de una vivienda objeto de promoción, para lo que había entregado la cantidad de 29.695 €, de forma que, mediante unos contratos privados entre la promotora y un tercero, no ha podido recibir su dinero en devolución ni ha podido escriturar su finca.

3.-Instruido el procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguido el procedimiento por sus trámites, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa, se dictó Sentencia 213/2013, de 14 de mayo, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que en fecha 16 de julio de 2010 Vidal presentó escrito de denuncia contra Camilo , Abilio y Marcelino por la presunta comisión de un delito de estafa. No han quedado acreditados en forma los hechos contenidos en el escrito de denuncia.

4.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo absolver y absuelvo a Camilo , Abilio y Marcelino de los hechos origen de estas actuaciones, decretando de oficio las costas procesales.

5.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. No existe estafa, porque no hay engaño anterior, en la medida en que el denunciante supo en todo momento que la persona con quien firmaba era un gestor de ventas; 2. Tampoco existe apropiación indebida, en la medida en que no hay declarada una obligación de devolución en la jurisdicción civil.

6.-Notificada la anterior resolución al denunciante, acusador particular, mediante escrito de 16 de julio de 2013 presentó recurso de apelación, alegando error en la apreciación de la prueba, infracción de ley por inaplicación de los arts. 248 y 250.1.1º CP .

7.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y a la representación procesal de los acusados, que, asimismo, solicitaron la confirmación de la Sentencia de autos.

8.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, con designación de ponente, señalándose el día 20 de mayo para vista, deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

1.-Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada

Fundamentos

1.-La sentencia de instancia contiene un pronunciamiento absolutorio, frente a la cual se alza la denunciante solicitando un fallo condenatorio para el acusado en los términos articulados ante el tribunal a quo, sosteniendo que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dicho acusado, siendo valorada erróneamente por dicho tribunal.

2.-Como ha señalado esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de Noviembre de 2007 , 1 de Febrero y 11 de Marzo de 2008 , 3 de Julio y 15 de octubre de 2009 , 23 de Febrero , 22 de Octubre de 2010 y 4 de julio de 2012 , el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( SSTC 323/1993 , 259/1994 , 272/1994 , 43/1997 , 152/1998 , 196/1998 y 120/1999 ). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la reformatio in peius.

3.-Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/1997 , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias del mismo Tribunal 111/1999 y 139/2000 , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

4.-El punto de inflexión lo constituyó la STC 167/2002 , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( Ss. 170/02 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 ).

5.-La doctrina ha continuado siendo aplicada en otras posteriores, añadiéndose, respecto de la prueba pericial incluida en la declaración ante el plenario ( STC 132/2009 ), y, respecto de los aspectos subjetivos del delito, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación, o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal, o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 328/2006 , 137/2007 , 184/2009 , 127/2010 , 126/2012 ). Las consecuencias de esta doctrina se han llevado hasta los supuestos en los que, manteniéndose el relato de hechos probados, se reconsideran los mismos para derivar un elemento normativo delito ( STC 88/2013 ).

6.-En virtud del referido criterio constitucional, el Tribunal de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. Esta doctrina vincula a la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7.-Es cierto que la juzgadora de instancia se ha valido, en parte, de la prueba documental, como lo demuestra que en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo se hace referencia al contrato de reserva o compraventa aportado a los actuaciones. Ahora bien, según la disposición penal apliable, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ( art. 248.1 del Código Penal ). Una de las modalidades de comisión de estafa admitida por la jurisprudencia es la actividad contractual a sabiendas de que el receptor no pagará nunca el precio de las mercancías. Es lo que se denomina 'contrato criminalizado'. Sobre el particular, la doctrina jurisprudencial ha entendido lo que sigue. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 1469/2000 de 29 de septiembre , 1362/2003 de 22 de octubre , 564/2007 de 25 de junio , 672/2009 de 25 de junio y 977/2009 de 22 de octubre ).

8.-El engaño es 'bastante' cuando suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS 634/2000, de 26 de junio ). Asimismo, el dolo debe ser antecedente ( SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

9.-La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira ( STS de 17 de noviembre de 1997 y 16 de octubre de 2007 ).

10.-El contrato criminalizado, por tanto, sólo existe cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 1998/2001 de 29 de octubre ). La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (STS de 34 de marzo de 1992).

11.-Por tanto, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8 de mayo de 1996 ).

12.-Y en el presente caso, de acuerdo la Sala con las apreciaciones de la juzgadora de instancia, el denunciante firma el documento nº 4 de demanda, esto es, el contrato de venta de febrero de 2006, que expresamente reconoce que la promotora del inmueble no es la persona con quien contrata, sino que ésta no es más que un gestor de venta, ya se trate del Sr. Abilio , como de la mercantil Promociones El Mirador de Sierra Alhamilla SL que representa, y que recibe las cantidades sabiendo el denunciante que el promotor es otra persona. Esta condición nunca fue ocultada al denunciante, sino que firmó el contrato en dicha calidad por parte de la receptora de dinero. De hecho, según su propia declaración, el denunciante siempre contactó, vencido el plazo de entrega de las viviendas, con el Sr. Abilio , que siempre prometió la finalización de obra, y, finalmente, ante la crisis del mercado inmobiliario, ante la reserva a su favor de 6 plazas de garaje a través de la venta de la promoción a una mercantil catalana, ofreció una plaza al denunciante. No consta, por tanto el dolo antecedente, sino que el denunciante conoció, o tuvo motivos suficientes para conocer, que la entrega de cantidades a cambio de obra futura se realizaba a persona que, finalmente, no tenía obligación de entrega, sino a su gestor. Todo se reduce, de acuerdo la Sala con el Ministerio Fiscal, a una cuestión de incumplimiento contractual sobrevenido ante el advenimiento de la crisis económica del sector inmobiliario.

13.-Esta Sala viene considerando que la entrega de cantidades a cuenta para la construcción de obra o vivienda futura, si posteriormente la promoción no se materializa por circunstancias del mercado, no constituye delito de estafa, sino, por aplicación de la Ley 57/1968, de 27 julio, de percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta, y el art. 252 del Código Penal , un delito de apropiación indebida. Sucede, en primer lugar, que en este caso, es pacífico entre las partes que la promoción se encuentra finalizada, lo que de suyo supone la inexistencia de dolo antecedente en el incumplimiento contractual. De hecho, el incumplimiento no es tal o debe ser matizado, puesto que la finalización de la vivienda estaba prevista para diciembre de 2007 (cláusula cuarta del contrato), y el denunciante renuncia a la entrega en mayo de 2010 (folio 75 de las actuaciones). Y, en segundo lugar, en ningún caso la recurrente acusa por un delito de apropiación indebida, sino por un delito de estafa.

14.-Por todo ello, ha de desestimarse el recurso, con confirmación de la resolución de instancia, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación, deducido contra la Sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en el Juicio Oral 87/2012, de que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS dicha resolución.

2.-Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.