Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 22/2012 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SENTENCIA nº 164/2014

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS:

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM.4 DE ROQUETAS DE MAR

D PREVIAS 1564/09

P. ABREV. 11/11

ROLLO SALA: 22/12

En la Ciudad de Almería a 11 de junio de 2014

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, seguida por delito de Estafa y delito de Apropiación indebida, contra los siguientes acusados:

1- Carlos Miguel nacido en Almería el día NUM000 de 1976, hijo de Jesús Carlos e Eva María , titular del DNI NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 NUM002 de Roquetas de Mar ( Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Baron Carretero y defendido por el Letrado D. Francisco de Asis Ferre Cano.

2- Alberto nacido en Albuñol (Granada) el día NUM003 de 1948, hijo de Belarmino y Celestina , titular del DNI nº NUM004 , con domicilio en AVENIDA000 NUM002 de Roquetas de Mar ( Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D Juan Baron Carretero y defendido por el Letrado D. Francisco de Asis Ferre Cano.

3- Esperanza nacida en Roquetas de Mar (Almería) el día NUM005 de 1975, hija de Jesús Carlos e Eva María , mayor de edad, titular del DNI NUM006 , con domicilio en AVENIDA000 NUM002 de Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora D Juan Baron Carretero y defendido por el Letrado D. Francisco de Asis Ferre Cano.

Interviene como responsable civil subsidiario la entidad Roquetas V18 SL representada por el Procurador D.Juan Baron Carretero y defendido por el Letrado D. Francisco de Asis Ferre Cano.

Ejercen la acusación particular D. Fructuoso representado por el Procurador Dª.Esperanza Hurtado Marín y dirigidos por el Letrado Dª. Aurora Caparros Moreno, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal interpuesta por D. Fructuoso , que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, incoándose Diligencias Previas nº 1564/09. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 3 de junio de 2014 en forma oral y pública, poniendo de manifiesto a las partes el cambio de ponente sin alegación alguna, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 248 , art 249 y 250.1.1º.6 º y 2 todos ellos del Código Penal y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los referidos acusados Carlos Miguel y Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera a cada uno de ellos la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 15 meses a razón de 10 euros de cuota diaria y costas y en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen conjunta y solidariamente y, de forma subsidiaria, la mercantil Roquetas V18 SL a Fructuoso en 58.208 euros, mas los intereses legales de demora.

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas interesó la condena por un delito de estafa del art 248 , art 249 y art 250.1.1 º y 5ª del Código Penal ( anterior Código 250.1.1º y 6) y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los referidos acusados Carlos Miguel y Alberto y Esperanza , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio y de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de 18 meses de multa con cuota diaria de 400 euros y costas y en concepto de responsabilidad civil los acusados, junto a Roquetas V18 SL indemnizaran conjunta y solidariamente la cantidad de 58.208 euros mas intereses de demora. Subsidiariamente, interesa la condena por un delito de apropiación indebida.

QUINTO.-La defensa de los acusados y responsable civil en sus conclusiones, también definitivas, solicito la libre absolución de sus patrocinados y, subsidiariamente, se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Concedida la última palabra a los acusados, queda el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.-Se declara probado que en fecha 3 de noviembre de 2005, la mercantil Roquetas V18 SL, de la que eran administradores solidarios los acusados Carlos Miguel y Alberto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a través del primero, firmaron con Fructuoso un contrato de compraventa de una vivienda a construir en una futura promoción de unas 82 viviendas, en el que se expresaba que aquella era propietaria de una finca urbana sita en Enix con una superficie de 55.000 metros cuadrados y que sobre la expresada parcela de terreno edificable tenía previsto ejecutar una promoción de viviendas denominada comercialmente el Valle de Enix, todo ello de acuerdo con el proyecto básico redactado por el Arquitecto Serafin , que disponen de licencia de movimientos de tierras y aprobación Provisional del Plan Parcial del sector V de Enix otorgada por el Ayuntamiento. El plazo previsto para la entrega era el 28 de febrero de 2008 y el precio total 204.000 euros, mas iva, de los que Fructuoso entregó en la fecha del contrato 3.000 euros y en fechas posteriores distintos pagos a cuenta, todo ello, por importe total de 58.208 euros .

SEGUNDO.-La entidad Roquetas V18 SL, dedicada a la promoción, construcción y compraventa inmobiliaria, había adquirido el 9 de enero de 2004 la finca donde se iba a ejecutar la promoción, registral NUM007 del Registro de la Propiedad nº2 de Roquetas, por un precio escriturado de 420.708,47 euros que los vendedores confesaban recibidos, suscribiendo para su adquisición en la misma fecha con la entidad financiera Cajamar un préstamo con garantía hipotecaria de 750.000 euros, posteriormente cancelado; el 13 de febrero de 2006, otorgaron otro préstamo hipotecario para la promoción de las viviendas con Bancaja de 1.815.000 euros y para cuya obtención encargaron a la entidad Tinsa un informe de tasación en el que se fijaba una valoración de la parte urbanizable de la finca de 3.025.000 euros y en que se hacía constar que el terreno estaba clasificado como urbanizable programado incluido en unidad de ejecución y pendiente de aprobación definitiva.

En fecha del otorgamiento del contrato de compraventa con Fructuoso el sector 5 tenía la clasificación de suelo no urbanizable. No obstante, el 20 de noviembre de 2001 la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo aprobó provisionalmente la Modificación de las Normas urbanísticas del termino de Enix al objeto de reclasificar la superficie de terreno de suelo no urbanizable a urbanizable, si bien sujeto a determinadas condiciones y en Resolución de 9 de marzo de 2006, el Delegado de la Consejería de obras Públicas de la Junta de Andalucía declaró la eficacia de la modificación puntual de las normas una vez cumplidas las condiciones; la aprobación provisional del plan se obtuvo el 19 de marzo de 2008 y se supeditó a la legalización de infraestructuras exteriores que precisaba de la tramitación y posterior aprobación de un proyecto de actuación que fue presentado por la entidad Roquetas V 18 SL,relativo a un proyecto para la construcción de depósito de aguas y maquinaria de impulsión, emitiendo el 8 de mayo de 2008 la Delegación de obras y Transporte de Andalucía informe favorable a la misma.

TERCERO.-En el sector V se ha llevado a cabo por parte de la entidad Roquetas V18 SL actuaciones de urbanización consistentes en desmonte, explanación de la casi totalidad del sector, un muro de contención, colectores de alcantarillado y saneamientos previa licencia obtenida por la promotora el 15 de febrero de 2005 del Ayuntamiento de Enix. Además, la zona norte está vallada y existen cuatro edificaciones, dos depósitos de aguas y dos naves habiéndose se realizado grandes desmontes, escolleras de piedra y varias terrazas, todo ello con coste económico aproximado de unos 843.300 euros.

A la fecha, el plan parcial no ha sido objeto de aprobación definitiva ni se ha obtenido licencia urbanística que habilite la ejecución de la promoción, ni se han desarrollado las obras.

CUARTO-Ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la finca registral sobre la que se iba a ejecutar la promoción, Bancaja presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a Roquetas V18 SL y fiadores el 25 de julio de 2008, despachándose ejecución en autos 1515/2008 ante el Juzgado de Primera instancia nº2 de Almería frente a los mismos con fecha 31 de julio de 2008 y practicándose la notificación y requerimiento de pago al administrador solidario el 2 de octubre de 2008. A partir de marzo de 2008, se practican distintas anotaciones de embargo administrativos y judiciales sobre la finca referida por deudas de la entidad Roquetas V18 SL sin que a la fecha conste que la finca ha sido objeto de realización en referidos procesos, ni se haya procedido a la aprobación de remate o adjudicación en la referida ejecución hipotecaria u otras .

En una fecha sin determinar, pero a lo largo del año 2008, la entidad Roquetas V18 SL y por consejo de la entidad Bancaja para seguir financiando la promoción, ofertó a Fructuoso la suscripción de un nuevo contrato sobre la misma vivienda y con las mismas condiciones en el que se reflejaban los datos registrales de la finca sobre la que se iba a construir la promoción, señalándose que era rústica con aprobación provisional del plan y pendiente de aprobación definitiva, oferta que no fue aceptada por el mismo.

QUINTO-Por dificultades financieras de la promotora y la propia crisis inmobiliaria, no se ha completado la urbanización, ni la construcción de las viviendas objeto de la promoción, por lo que a la fecha no se ha entregado a Fructuoso la vivienda objeto del contrato por la que abonó a cuenta 58.208 euros, sin que Fructuoso haya instado acción alguna distinta de la querella que ha dado lugar a esta causa para la recuperación de las cantidades invertidas en la compra de la vivienda, tras su reclamación en Consumo el 6 de abril de 2009. Tampoco consta que otros compradores de la misma promoción hayan iniciado actuación alguna.

SEXTO- Esperanza a fecha de noviembre de 2005 era socia de la entidad Roquetas V18 SL y desempeñaba en la promotora funciones de secretaria- administrativa en relación con las viviendas de la promoción, sin función directiva o de gestión alguna .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que el Ministerio Fiscal y el acusador particular formularon acusación.

En primer lugar, por lo que respecta al delito de estafa de los art. 248.1 º y 250.1, apartados 1 º, 6 º y 250.2 del Código Penal conforme a la redacción anterior a la introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, que la acusación particular sostiene, el Tribunal Supremo en sentencias de 14-4-2000 2000/6020 , 27-5-2002 , 29-9-2005 , 16-10-2007 y 23-2-2012 , entre otras muchas, viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de laestafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Precisamente la exigencia de la antecedencia o concurrencia del engaño con el acto fraudulento sirve de soporte a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, sólo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas en que, de ordinario se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante -causam dans- y no de dolo incidens o incidental y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causalizado por el engaño, es decir, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno. Por el contrario, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones -dolo subsequens- aludido en el artículo 1102 del mismo Cuerpo legal , difícilmente podrá ser vehículo de criminalización, siendo trascendente tan sólo en el orden civil, puesto que la obligación se contrajo con normalidad y sin usar, una o ambas partes, de treta o argucia encaminada a mover la voluntad de la otra o a inducirla a efectuar una prestación que, en otro caso, no hubiera realizado; si bien, posteriormente, uno de los contratantes de modo consciente y voluntario, incumple lo que le incumbe, incumplimiento que podrá determinar consecuencias en la esfera civil, pero que es de imposible criminalización gracias a su inadecuación para satisfacer los requisitos estructurales del delito de estafa .

No resulta sin embargo fácil en todos los supuestos la concreción de tales requisitos, pues en múltiples casos nos encontramos ante el complejo problema de la determinación de la línea divisoria entre lo que constituiría el delito de estafa del ámbito penal, de lo que puede ser el simple incumplimiento contractual del orden civil. Por extensión se trata de determinar la distinción entre el dolo penal de contenido delictivo a que se refiere el art. 5 del Código Penal y el mero dolo civil de contenido únicamente determinante de un incumplimiento contractual de alcance civil del art. 1269 del Código Civil .La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que la habitualidad con la cual en el tráfico mercantil se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación en función del conocimiento o voluntad del sujeto activo. En este sentido el Tribunal Supremo pone el acento en un aspecto esencial en este tema, como es el relativo a la propia voluntad del sujeto activo de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado.La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero.

Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte.

Con tales presupuestos, aparece como esencial el estudio de la intención que ha movido la conducta de los acusados, el administrador que firma el contrato en nombre de vendedora y en presencia del otro administrador, pues deberemos resolver si ha mediado o no engaño por su parte en orden a la celebración del negocio, en este caso de compraventa de una vivienda de futura construcción, si podía conocer con carácter previo que no iba a cumplir con su obligación de entrega del inmueble objeto del contrato suscrito con el querellante.

SEGUNDO.- Pues bien, de las pruebas practicadas en la causa en modo alguno esta Sala puede compartir la tesis sostenida por las acusaciones según la cual al momento de la firma del contrato de compraventa en noviembre de 2005, la intención de los acusados, administradores de la sociedad vendedora fuese la de no cumplir con sus obligaciones contractuales, por más que en el contrato (folio 24 y ss ) se refleje que sobre la parcela del terreno 'edificable' se iba a construir una promoción de viviendas y aún cuando se refiriese en el mismo contrato el carácter provisional del plan parcial del sector, siendo un hecho plenamente acreditado en el plenario por la documental ( informe del Ayuntamiento obrante al folio 192 y ss) y ratificado en el juicio por el Sr. Alcalde que era un terreno no urbanizable, no obstante aquella aprobación provisional de modificación de las normas urbanísticas del año 2001, con el informe favorable de la Consejería de Obras Públicas( folio 200 y ss ) ratificada por el entonces Delegado de la Consejería; consta acreditado por la documental aportada en la vista(documento 5) que se promovió inicialmente por un tercero la modificación de las normas subsidiarias para la urbanización de la parcela con el correspondiente proyecto visado, que antes de la adquisición por la entidad Roquetas 18 V SL ya se había aprobado provisionalmente la modificación y que esta entidad dedicada a la promoción, construcción y compraventa de inmuebles( documento 2) adquirió la finca por un precio escriturado de 420.708,47 euros para cuyo pago suscribió un préstamo inicial con Cajamar ( folio 185 y ss); consta acreditado que para la obtención del préstamo para la promoción con Bancaja de 1.815.000 euros ( certificación registral obrante al folio 183 y ss ) se obtuvo de la sociedad tasadora Tinsa un informe( documento 4 aportado en el juicio por la defensa) que valoró esa finca en 3.025.000 euros, tomando en consideración sus características urbanísticas y el proyecto de la promoción de las viviendas, como consta acreditado documentalmente que obtuvo licencia de movimiento de tierras y a su instancia ( folios 304 y ss) se fueron siguiendo trámites administrativos de cara a la aprobación definitiva, con intento de subsanación de las deficiencias que se fueron apreciando y presentando los correspondientes proyectos, llegando a ejecutar actuaciones de urbanización consistentes en desmonte, explanación de la casi totalidad del sector, un muro de contención, colectores de alcantarillado y saneamientos previa licencia obtenida por la promotora el 15 de febrero de 2005 del Ayuntamiento de Enix ( documento 6 de los aportados en el juicio y folio 194), vallando la zona norte de la finca en la que existen cuatro edificaciones, dos depósitos de aguas y dos naves habiéndose se realizado grandes desmontes, escolleras de piedra y varias terrazas. Desde esta perspectiva, toda esta actuación por parte de la entidad Roquetas V18 SL administrativa y de ejecución material de obras de cara a la urbanización y promoción de viviendas y, entre ellas, las del querellante, necesariamente conllevó un elevado coste que se iba sufragado con los pagos a cuenta de los compradores- unos 30 o 40 en aquellas fechas y entre ellos, los del querellante- y el préstamo del promotor suscrito con Bancaja, un coste no determinado de forma exacta pero muy elevado cuantitativamente en relación a las cantidades entregadas a cuenta por el querellante, como reconocen los acusados en el plenario y resulta indicativo en la documental y pericial aportada al rollo del jefe de obra aún no ratificada( cifra las obras de ejecución material en 830.000 euros), así como la testifical del arquitecto del Sr. Fulgencio autor de los proyectos y la del asesor contable de la entidad, el Sr. Evelio , quien si bien refiere no conocer ningún dato urbanístico de la finca ni gestiones relativas a ese tema, espontáneamente en el plenario declara que sabe que se pagaron y facturaron arquitectos, proyectos, movimientos de tierras un depósito, facturas de material, se instaló un transformador... etc, todo ello con un coste aproximado de unos 2 millones de euros. Sobre la base de esta prueba directa e indiciaria, desde la perspectiva del derecho penal no puede hablarse de ' intención de engaño ' en la suscripción del contrato con entrega inicial de 3000 euros y posteriores desembolsos por valor global de 58.208 euros, sino una intención evidente de construir una completa promoción de unas 82 viviendas en el Valle de Enix y de entrega a D. Fructuoso de su vivienda a cambio de su precio, lucrándose lícitamente en el negocio inmobiliario que constituía su objeto social.

Tampoco se aprecia esa ' intención de engaño' en la oferta del segundo contrato ( documento 7 de la querella folio 49 y ss de los autos) en una fecha no especificada pero a lo largo del 2008 como declara el querellante y su pareja, por mas que se refleje la descripción registral de la finca ' rústica' y su situación urbanística provisional, pues como explican los dos acusados ante la estricta inmediación de la Sala en el plenario, en una situación de crisis inmobiliaria, de problemas de liquidez de la entidad y de financiación, Bancaja, recordemos entidad prestamista de la promoción, les propuso para seguir financiando la promoción que le trajeran contratos de compradores que quisiesen continuar la misma, todo ello, en un marco de inminente ejecución hipotecaria por impago del préstamo ( folios 153 y ss ) que, finalmente presentan en julio del 2008 y de embargos administrativos y judiciales por impago de deudas de una entidad- así resulta de la certificación registral de la finca- en el marco de la crisis del sector y económica en general en la época.

Siendo así, podemos concluir que no han quedado acreditados los elementos del tipo de la estafa, cuáles fueron los medios engañosos utilizados por los acusados para conseguir que el querellante firmaran el contrato e hiciese entrega de cantidades a cuenta, sin que la intención de aquellos como administradores de la sociedad en ese momento fuese el no cumplir con sus obligaciones contractuales, por más que su conducta presente los perfiles propios de un claro incumplimiento contractual. No existió una venta de viviendas a sabiendas de que no se iban a poder construir, ni hay indicio alguno que revele que a los acusados, singularmente, a los administradores dado que Dª Esperanza no tenía función alguna en la contratación- todos declaran que pese a ser socia, no tenía función representativa o de gestión mas allá de funciones de secretaria-administrativa en la promoción-, no estaban guiados por el propósito serio de ultimar la promoción y de cumplir la obligaciones contenidas en el contrato de referencia; suponer un engaño inicial y estimar que lo que se ofrecía a los compradores no era más que una sugestión, un plan preconcebido para obtener un lucro ilícito a costa de aquellos, es ciertamente una interpretación «in malam parte», sin base o fundamento alguno ya que el ánimo de lucro, constitutivo del elemento lucrativo del injusto y característico del dolo específico de la estafa , no se advierte ni se adivina en este caso, sin perjuicio de los incumplimientos posteriores derivados de una mala planificación, una representación errónea y desacertada del resultado y una falta de medios económicos que en su caso dará lugar a las responsabilidades correspondientes que los perjudicados puedan instar en el ámbito civil frente a la entidad o incluso frente a sus administradores, pues consta el otorgamiento del contrato, la entrega de las cantidades referidas- además no avaladas conforme a la ley- y el incumplimiento de la obligación de entrega, sin que el querellante mas allá de la reclamación en Consumo, haya iniciado acción alguna en este ámbito. Es mas , es ilustrativo de inexistencia de ese dolo inicial y de clara intención de cumplimiento de sus compromisos que de los 30-40 contratos que se habían suscrito similares, todos los acusados declaren que, a salvo el querellante y otro, se ha llegado a acuerdos con el resto de compradores, inicialmente para devolver el dinero y cuando ya se plantearon problemas de liquidez en la empresa, con entregas de otras viviendas, garajes y trasteros en otras promociones de la entidad.

TERCERO.- En cuanto al delito de apropiación indebida por el que asimismo formuló acusación el Ministerio Fiscal y alternativa a la estafa la acusación particular, son exigibles los siguientes elementos:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado artículo 252 del Código Penal .

2º) La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende , se empeña, se dona, se permuta o se destruye, STS 17 Jul. 2001 ).

3º) Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero; lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los limites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

4º) Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio.

Por tanto, el presupuesto básico esencial y necesario para que pueda darse esta figura delictiva, es que la inicial legítima posesión, se convierta en un ilegítimo e indebido ejercicio por el sujeto del «ius disponiendi».

Dado el carácter de «numerus apertus» de los títulos comprendidos en el art. 252 del Código Penal y que generan la obligación de devolver, ha sido la jurisprudencia la que ha venido perfilando esta cuestión, llegando a afirmarse por la STS 15 septiembre 1990 que no obstante el referido carácter abierto de la norma, no puede llegarse a extender esta figura a toda clase de incumplimiento negocial, ya que de hacerlo así, podríamos llegar a la extinta prisión por deudas.

Las sentencias del Alto Tribunal 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; 547/2010, de 2 de junio , razonan que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

De conformidad con la reciente sentencia del TS de 30/3/2012 , dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

Por otro lado, el incumplimiento de las obligaciones establecida en el art. 1.1 y 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , que impone a la personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, el garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; y el ingreso de las cantidades anticipadas en una cuenta especial de una entidad bancaria o caja de ahorros, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas; no es suficiente para la condena penal, pues la jurisprudencia siempre ha considerado que el mero incumplimiento formal tanto del aseguramiento, como de la cuenta especial no integra por sí solo un delito de apropiación indebida, requiriendo que además se den el resto de requisitos ya indicados del tipo penal ( STS 21-3-1992 , 25-4-1994 , 23-12-1996 1-7-1997 y 17-7-1998 ). La mera falta de aval o garantía de devolución de cantidades entregadas a cuenta no comporta per se un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción. En interpretación de este entramado legislativo, la STS 249/2010 de 18 marzo , con cita en las de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, ha entendido que cuando se trata de los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, incluso después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal . Ahora bien, según dicha sentencia, el promotor no cometería conducta típica de apropiación indebida siempre y cuando conste que la obra se comenzó, y del valor de lo construido, resulte que supera el valor de las cantidades dadas a cuenta.

CUARTO.- En el presente caso, una vez descartada la presencia del delito de estafa , menos aún puede existir el delito de apropiación indebida por el que sostiene acusación el Ministerio Fiscal y de forma alternativa, la acusación particular , pues lo que resulta evidente es que los acusados no percibieron las entregas dinerarias realizadas por el querellante, por ningún título que produjera la obligación de entregarlas o devolverlas a persona alguna, sino como parte del precio de la compraventa de su futura vivienda que como declara él mismo y su pareja en el juicio, iba a ser su residencia, habiendo sostenido acusación el fiscal por la modalidad propia del tipo penal ; no existiendo prueba alguna que permita deducir, como se ha expuesto en el fundamento anterior, que las cantidades percibidas no se hubiesen invertido en las obras de urbanización, explanación de terrenos y demás analizadas, en cantidades, desde luego muy superiores a los 58.208 euros, sin que se haya sostenido acusación por este hecho bajo la figura de la 'distracción'y sin perjuicio, desde luego de las acciones civiles que competan al comprador, ante el incumplimiento contractual, falta de avales y demás consecuencias ajenas a este proceso en que no existe hecho delictivo y a ejercitar ante la jurisdicción competente.

Con tales datos es imposible sostener la existencia del delito de apropiación indebida, lo que acarrea la absolución de todos los acusados al no haberse producido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente les ampara con las consecuencias inherentes en materia de responsabilidad civil y sin perjuicio de que los hechos puedan constituir trasgresión civil respecto del equilibrio de la prestaciones que debe presidir los contratos concertados por las partes, con el resarcimiento de los daños y perjuicios que esta actuación haya podido causar a la parte acreedora, y que podrá hacer valer en el orden jurisdiccional civil .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal y habida cuenta de la absolución de los acusados , deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Carlos Miguel , Alberto y Esperanza del delito de estafa y del delito de apropiación indebida que en la presente causa se les imputaba, , ABSOLVIENDO,igualmente y en consecuencia, a la entidad Roquetas V 18 SLcomo Responsable Civil Subsidiaria.

Se declaran de oficio todas las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.