Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 314/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIECIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 320/2011
APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 314/2014 (R. 61/14)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 164/14
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
En la ciudad de Jaén, a trece de mayo de dos mil catorce.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante
el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 320 de 2011, por el delito
de contra la Ordenación del Territorio y Desobediencia , procedente del Juzgado de Instrucción número
2 de Úbeda, siendo acusado Luis Pablo , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por el Procurador Sra. Carazo Calatayud y defendido por el Letrado Sr. García López. Ha
sido apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Fiscal Dª. Sara
González Verdejo y Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 320 de 2011, se dictó, en fecha 10 de enero de 2014, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Luis Pablo , durante el mes de noviembre de 2004, en su condición de promotor, llevó a cabo sobre la parcela sita en el polígono NUM000 , parcela num.

NUM001 , de aproximadamente 46.725 metros cuadrados, sita en el PARAJE000 ', en el término municipal de Úbeda, en suelo clasificado como no urbanizable de carácter rural, obras de parcelación y urbanización consistentes en explanación de terrenos y contención de tierras y construcción de un aljibe de hormigón, obras que fueron suspendidas por resolución de 21 de enero de 2005 dictada por el Ayuntamiento de Úbeda y notificada al acusado el 25 de enero de 2005.

El acusado, a pesar de la notificación de la orden de suspensión, en el mes de enero de 2005 continuó con las obras consistentes en allanado de terreno, colocación de postes para el tendido eléctrico, división de calles y vallado de la parcela.

En fecha 11 de marzo de 2005 por el Ayuntamiento de Úbeda se dictó nueva resolución de suspensión de las obras que fue notificada al acusado el 17 de marzo de 2005, a pesar de lo cual en el mes de octubre de 2005 el acusado reanudó las obras consistentes en la colocación de postes metálicos, presentando al Ayuntamiento de Úbeda en fecha 21 de octubre de 2005 solicitud de parcelación de la finca, licencia que fue denegada por resolución de 16 de enero de 2006 y notificada al hoy acusado el día 25 de enero de 2006.

En el mes de mayo de 2007 se procedió al asfaltado de varias calles de la parcelación y al cerramiento, acordándose por el Ayuntamiento de Úbeda el precinto de la obra en fecha 26 de noviembre de 2007, notificado al acusado el 27 de noviembre de 2007, presentando el acusado escrito de oposición de fecha 29 de noviembre de 2007.

En el mes de marzo de 2008 se procedió a la realización de un encofrado con ferralla para la construcción de una estructura.

Las obras ejecutadas no son autorizables ni conforme al PGOU ni conforme a la LOUA'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Luis Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de: 1º) Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de seis meses y a la pena de doce meses de multa a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Se acuerda la demolición respecto de las obras ejecutadas única y exclusivamente en la parcela propiedad del acusado, demolición que se llevará a cabo por el mismo y en su defecto por el organismo competente a costa del acusado.

2º) Y un delito de desobediencia del art. 566 del CP a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y costas'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado Luis Pablo , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 12 de mayo de 2014 en el que tuvo lugar.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual se condena al acusado Luis Pablo como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal y de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal a las penas antes referidas, se alza el mismo en apelación, alegando como motivos de impugnación, el error en la apreciación de la prueba, la infracción de precepto legal en cuanto al principio de presunción de inocencia, insistiendo sobre que el recurrente no es propietario ni promotor de la finca en cuestión y que sólo tuvo dos actuaciones consistentes en la presentación de instancia, en nombre de los propietarios a fin de proceder a parcelar y el recurso de reposición, e infracción de precepto legal en cuanto al artículo 319 del Código Penal , por entender que no cabe incardinar los hechos enjuiciados dentro del artículo 319 citado en tanto en cuanto con esta actuación no se vulnera el bien jurídico protegido en el precepto, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra absolviéndole del delito imputado; lo cual no deberá prosperar, estimándose totalmente ajustada a derecho dicha resolución, a la vista de las circunstancias concretas que el juzgador de instancia expone en la fundamentación jurídica de la resolución como acreditadas y en cuyo análisis esta Sala no puede sino coincidir plenamente, sin que se aprecie que el juez a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba que alega el recurrente y que sin embargo no aparece cometido, más allá de la lícitamente unilateral versión que de lo acontecido en relación con los hechos enjuiciados contiene el escrito de interposición del recurso de apelación, ya que el examen de las actuaciones conduce al pleno respaldo de las conclusiones obtenidas por el juez a quo, por cuanto se muestran conformes con el conjunto de máximas de experiencia aplicable a la clase de hechos de que se trata, así como a las reglas de la sana crítica, siendo así que constituye parecer jurisprudencial ampliamente compartido y reiterado el de que la alzada en materia penal debe en general unirse, por lo que a la sustancia fáctica del caso se refiere, a la comprobación de que el criterio alcanzado por el juzgador de primer grado, queda satisfactoriamente expresado en su resolución, sin visos de falta de lógica, ni de arbitrariedad, ya que en efecto de la documental aportada y testifical practicada e informes periciales obrantes en las actuaciones, permiten inferir la realidad que fue el acusado quien solicitó licencia de obras, y así además lo reconoce el propio apelante, y fue la persona a la que se fueron notificando las órdenes de paralización de las obras que se estaban ejecutando, según consta a los folios 11, 20, 71 y 72 de las actuaciones, las cuales además, firmó el mismo sin que conste alegación alguna al respecto, y fue quien interpuso recurso de reposición y por tanto estaba encargándose de la parcelación, según manifestaron los testigos; no pudiendo olvidar que se trataba de obras de parcelación para viviendas, para lo cual carecía de licencia pues le fue denegada al ir contra las normas urbanísticas del PGMOU de Úbeda y la LOUA y en consecuencia no susceptible de autorización; y por otra parte igualmente resulta acreditado que le fueron notificadas al acusado hoy apelante todas las órdenes de paralización de las obras por la autoridad competente, pese a lo cual el mismo continuó con la ejecución de las mismas.

Así pues, frente a lo alegado por el apelante, existe suficiente prueba de cargo practicada, la cual fue valorada acertadamente por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se entienden suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara, consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , sin que se aprecie en modo alguno el error valorativo ni la infracción de preceptos invocada; debiendo de tenerse en cuenta que el artículo 319.2 del Código Penal , establece una serie de tipos penales, consecuencia directa del mandato contenido en el artículo 45.3 de la Constitución Española para las violaciones más graves de los derechos y deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente, que ha de ponerse en consonancia con lo previsto en el artículo 47 de la Constitución Española , en cuanto a la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, y en dicho precepto, artículo 319, el legislador ha recurrido, a la hora de determinar los posibles sujetos activos de dicho delito a términos amplios y flexibles, 'promotores, constructores o técnicos directores'.



SEGUNDO.- Pues bien, el juez a quo, ha aplicado debidamente, en el presente caso, el artículo citado, 319.2 del Código Penal, habiéndose también acordado la demolición de las obras ejecutadas única y exclusivamente en la parcela propiedad del acusado, demolición que se llevará a cabo por el mismo y en su defecto por el organismo competente a costa del acusado, respecto a lo cual habrá de partirse de la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión y recogida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 26 de noviembre de 2013.

Al respecto, dice en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013 : 'A) Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del artículo 319.3º del Cogido Penal -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre -, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el artículo 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los artículo 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general.

Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del artículo 319.3º del Código Penal (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el artículo 109 del Código Penal . Por eso, el artículo 319.3º del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para un colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -crf. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el artículo 110 del Código Penal . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del artículo 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del artículo 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso ...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el número 1º del precepto como los del número 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el artículo 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no sólo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una toticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

En el presente caso, debe de tenerse en cuenta que el acusado es condenado también por un delito de desobediencia previsto y sancionado en el artículo 556 del Código Penal , según los hechos probados de la sentencia, que han sido aceptados en su integridad, por hacer caso omiso a las órdenes de paralización debidamente notificadas al mismo.

Así pues, en base a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, y que acabamos de transcribir, debe confirmarse la sentencia impugnada, en cuanto en dicha sentencia del Tribunal Supremo se determina taxativamente que se deberá acordar la demolición 'en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

Por todo ello, y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos, procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERECERO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha diez de enero de dos mil catorce, por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 320 de 2011, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.