Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 557/2012 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0036961

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 557/2012

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 268/2012

Apelante: D./Dña. Severino

Procurador MARTA FRANCH MARTINEZ

Apelado: FISCAL

S E N T E N C I A Nº 164/14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D.CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADO: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. LUIS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 17 de marzo de 2014.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mareta Franch Martínez en representación de Severino contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, el 8 de octubre de 2012 , en un delito contra la salud pública, en la causa arriba referenciada. Ha actuado como parte apelada el Ministerio Fiscal. El recurrente estuvo asistido de la letrado Dña.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El relato de hechos probados y fallo de la sentencia apelada dice así: HECHOS PROBADOS.- ' El día 29 de Diciembre de 2008 , aproximadamente sobre las 17.30 horas, en la zona de la Puerta de Alcalá del Parque de El Retiro de Madrid, Severino ( quien también utiliza los nombres de Luis Angel y Luis Alberto ) , mayor de edad y sin residencia legal en España, ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid el 10 de Septiembre de 2006 , firme el 13 de noviembre de 2006 , en la causa registrada con el número 118/06, por un delito contra la salud pública , imponiéndole la pena de un año de prisión y multa de 400 euros , entregó a Juan Ignacio la cantidad de 1,78 gramos de resina de cannabis a cambio de 25 euros , lo que fue observado por agentes de la Policía Local, quienes procedieron a detenerle.

En el momento de ser detenido , se le intervinieron a Luis Angel la cantidad de 25 euros.

La sustancia mencionada tenía un valor en venta de 8.33 euros con una riqueza de tetrahidro cannabinol del 6,5%.'.

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Severino ( quien también utiliza los nombres de Luis Alberto y Luis Angel ) como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de menor entidad prevenido en el artículo 368,2º , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal ,imponiéndole la pena de 9 meses y 29 días de prisión y multa de 16.50 euros , con arresto sustitutorio de cinco días y conforme con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del citado texto legal , la pena privativa de libertad será sustituida por su expulsión de territorio español , sin que pueda regresar a España en el plazo de 5 años contados desde dicha expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y con expresa imposición de las costas procesales. Comiso de la sustancia y dinero intervenido.'.

SEGUNDO.-La representación procesal de Severino interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia, a los que debe añadirse que la causa ha estado paralizada desde el periodo de 20 de diciembre de 2012 hasta la fecha de la resolución de 17 de marzo de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal de Severino la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado alegando, como primer motivo, la riqueza de la droga es tan escasa, 6,5% de 1,78 g que la conducta no es delictiva; sigue alegando que no ha habido prueba de cargo suficiente para su condena puesto que la droga incautada a Juan Ignacio no resulta acreditada que fuera entregada a este por el acusado, extremo fundamental que debió de resultar acreditado por el testimonio de Juan Ignacio , pero el mismo no acudió al acto del juico. Como segundo motivo solicita la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al entender que la causa que fue iniciada como juicio rápido ha estado paralizada durante 1 años y cuatro mese sin practicar diligencia ninguna. Concluye solicitando que se absuelva al recurrente en su defecto se estime la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho.

SEGUNDO. - Como criterio rector de la resolución del recurso, se va a resolver en primer lugar la alegación que implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada; esta insuficiencia de prueba alegada y sustentada en que el comprador de la droga no acudió al acto del juicio a declarar que había sido el acusado quien le había vendido la misma no puede ser estimada.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado/recurrente sobre el que ha recaído condena como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368,2º del Código Penal . Y así se infiere de la prueba que se han practicada en el acto del juicio y que se ha valorado correctamente por la juez a quo, que viene determinada por los testigos agentes de la policía con numero NUM000 y NUM001 quienes declararon que vieron la transacción, es decir la entrega, de lo que resultó ser posteriormente hachís, y dinero, ambos fueron vistos por los referidos agentes, quienes se dirigieron tanto al acusado al que se le incautó le dinero, concretamente dos billetes de 25 euros, y al comprador Juan Ignacio la droga. Tales manifestaciones son prueba suficiente para entender que el acusado fue autor del delito por el que se le acusaba; el hecho de que el comprador de la sustancia Juan Ignacio no compareciera al acto del juicio, toda vez que es extranjero y no se encontraba en nuestro país, no afecta a la validez de los testimonios de los agentes de la policía, que valorados , como lo ha hecho la Juez a quo, críticamente, sirven para fundamentar la convicción judicial de que el recurrente era el autor de la venta de la sustancia que posteriormente resultó ser resina de cannabis. Por ello el motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la atipicidad de la conducta en base a la escasa riqueza de la sustancia aprehendida, tampoco puede estimarse. La sustancia aprehendida fue analizada y dio como resultado resina de cannabis, en cantidad de 1,78 gramos y una riqueza de tetrahidrocannabinol de 6,5%. Poco puede añadirse por la Sala a la fundamentación que contiene la sentencia recurrida desde este punto de vista , a la vista de la prolija jurisprudencia que para la presente cuestión, expone y que sirve de fundamento para rechazar de plano la pretendida atipicidad por ausencia o cantidad nimia del principio activo, que conllevaría a una inexistencia de efecto nocivo para la salud, y por consiguiente la absolución del acusado.

La STS 3443/2012 de 29 de mayo de 2012 señala que 'En la reunión del pleno no jurisdiccional de esta sala, de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia de calidad técnica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se decidió estar a la pauta de dosis mínimas psicoactivas facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología, que respecto de la llamada dosis mínima psicoactiva para el hachís, es la de 0,01 gramos, esto es, 10 milígramos.. Tal acuerdo fue ratificado en otro pleno, de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó operar con esos parámetros, hasta tanto que se produjera una reforma legal o se adoptasen otros criterios o una decisión alternativa. Como se lee, entre otras, en la STS 1168/2009, de 16 de noviembre , en casos en los que la droga incautada presenta un potencial tóxico apenas teórico ha considerado atípica la conducta que la hubiera tenido por objeto, al entender que, en el caso, la sustancia, por razón de su nimiedad, sería, prácticamente, más bien un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de mayo ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005 de 12 de enero ). Y en otras ocasiones ha afirmado que no merecen la consideración de delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias concurrentes, puede excluirse del todo la generación de riesgo para el bien jurídico protegido. Así, en sentencias de esta sala en las que se habla del principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan mínima que no podría producir efecto nocivo alguno en la salud, lo que privaría a la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico tutelado ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio y 216/2002, de 11 de mayo ). Últimamente -también según la sentencia primeramente citada- este tribunal ha matizado el uso del término 'insignificancia', que podría generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el de 'toxicidad', de manera que lo que quedaría fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias cuyo consumo, dada la falta de lesividad, no entrañen riesgo, ni siquiera abstracto, para las personas. También se ha advertido que el criterio de la atipicidad debe aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y, en concreto, en los supuestos de desnaturalización cualitativa o de extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia objeto de comercio ( SSTS 602/2007, de 4 de julio ; 936/2007, de 21 de noviembre ; 182/2008, de 21 de abril 278/2009, de 18 de marzo ; 273/2009, de 25 de marzo ; 464/209, de 28 abril; y 640/2009, de 10 de junio ). En este contexto, se sigue operando con las pautas fijadas en el pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias dictadas en casos en que la droga incautada careció de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre , 1110/2007, de 19 de diciembre ; y 183/2008, de 29 de abril ).

Pues bien, aplicado tal estándar al supuesto de esta causa, es claro que la cantidad de droga cuya venta se atribuye al que recurre no está por debajo del mínimo psicoactivo, puesto que la cantidad es de 0,11 que obviamente excede los 0,010 miligramos y, en tal sentido, debe considerarse típico a los efectos del art. 368 Código penal ; consecuentemente, la conducta fue típica, por lo que procede confirmar la sentencia.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso alega la procedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El ATS 537/2014 de fecha 16 de enero de 14 establece que ' Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ). También hemos dicho en Sentencia no 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el supuesto sometido a revisión se estima que ha existido una paralización objetiva desde el periodo de 20 de diciembre de 2012 hasta la fecha de la resolución de 17 de marzo de 2014, con lo que estos dos años de paralización deben, si no abocar a la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sí como simple, al amparo del artículo 21.6 del Código Penal , y en consecuencia tiene su incidencia en la pena impuesta, que se ve rebajada a la pena de seis meses de prisión al amparo del artículo 66.7ª del Código Penal .

CUARTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de por la Procuradora Mareta Franch Martínez en representación de Severino contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, el 8 de octubre de 2012 , en un delito contra la salud pública, en la causa arriba referenciada, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla resolución en el sentido declarar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal y que la pena de prisión será de seis meses, confirmando los restantes extremos, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.