Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 100/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO : RP 100/2014

Procedimiento abreviado nº 440/2013

Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid

SENTENCIA N º 164/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS DE SALA

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: DON LUIS MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 24 de marzo de 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el PA 440/2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, los presentes autos seguidos por un delito de robo con violencia, siendo partes en esta alzada: como apelantes Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Blanco Rivas y asistido por la Letrada Doña Iciar González Gimenez; y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que el día 13 de septiembre de 2013 el acusado Jeronimo , mayor de edad dy ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de fecha 7 de febrero de 2012 por un delito de robo a la pena de siete meses de prisión, a la altura del nº 47 de la calle Esteban Mora de Madrid, abordó por la espalda a Salvador cuando se disponía a entrar en el portal de su domicilio, y tirándole encima de unos contendores le arrancó de un tirón la cadena con un crucifijo de oro que portaba en el cuello, tasados en 768 euros, dándose a la fuga, pero siendo detenido en la confluencia de la calle José del Hierro con la calle Virgen del Puerto, donde lanzó la cadena al suelo, siendo recuperado lo sustraído. El perjudicado no reclama.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jeronimo como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, contra los que se dirige la presente apelación, consisten, sintéticamente, en que el aquí recurrente, abordó por la espalda a una persona, y tras un forcejeo le arrancó de un tirón una cadena con un crucifijo de oro que portaba al cuello, siendo detenido al poco por una patrulla de la policía que circulaba por las proximidades, al escuchar por la emisora interna del CNP, lo sucedido.

Frente a ello, se interpone recurso de apelación, por múltiples presuntas vulneraciones y quebrantamientos, que seguidamente se examinan.

SEGUNDO.- Dado que, en primer lugar, se cuestiona la valoración de la prueba, procede ante todo, recordar la doctrina jurisprudencial, al respecto:

Las pruebas capaces de enervar la presunción de inocencia, son las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin perjuicio de las excepciones admitidas, siempre que cumplan los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

Así, la STC de 28 de febrero de 2013 , resolviendo un recurso de amparo avocado al Pleno, dijo: 'a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b). En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción'.

Por otra parte, para que prospere un motivo como el presente, basados en la solicitud al Tribunal de apelación, de que reevalúe las pruebas personales practicadas a presencia del órgano sentenciador, existe un cauce muy estrecho.

Y así lo pone de manifiesto, la actual doctrina del Tribunal constitucional, por ejemplo en STC 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la doctrina que viene de la STC 167/2002 , enfatiza la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, ya que la garantía de contradicción, ' conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6).

Doctrina que incluye, la imposibilidad de modificar el factum,de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como documental o pericial, como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario' , 'no pudiéndose disociar ... unos elementos de otros, pues ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

En definitiva, que no cabe modificar una sentencia basada esencialmente en prueba personal, sin nuevas pruebas y 'sin celebrar vista pública y, por consiguiente, sin respetar las garantías de inmediación y contradicción', como concluye la STC 118/2013, de 20 de mayo , en su FJ 4.

Tal doctrina, no obstante, cede si los hechos declarados probados y de los que derive la condena, se basan en prueba ilícita, error patente o carecen de motivación, ésta es claramente insuficiente, absurda, irracional o contraria a las máximas de la experiencia

TERCERO.-En el caso objeto de esta apelación, las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en la sentencia con indudable racionalidad y sentido común, permitieron al juzgador, desde la privilegiada atalaya de la inmediación y su imparcialidad, concluir que el aquí apelante - reincidente por hechos similares- fue la persona que sustrajo violentamente al apelado, un crucifijo que llevaba al cuello, al reconocerle como autor de tal hecho, tras ser detenido instantes después por un coche policial alertado por otro agente al que se acercó, en plena calle la víctima, tras facilitarle los datos del ladrón.

Ante ello, las alegaciones sobre presunta nulidad del reconocimiento en rueda posteriormente realizado, la inexistencia de prueba de cargo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o la denegación de la testifical de la pareja del apelante, son meramente retóricas pues carecen de capacidad para desvirtuar los hechos probados.

Y lo mismo sucede con la tasación de la cadena y el crucifijo, reconocido por el apelado al serle mostrados por la policía, al recogerlos de un lugar próximo al que fue detenido el apelante, que los arrojó al ver que no podía huir, ya que su cuestionamiento en esta instancia, carece del menor sustento pues no hay duda de que eran los objetos robados , siendo su valor el reflejado en la tasación que figura al folio 41 de las actuaciones, sobre la cual no se ha esgrimido impugnación real, alguna.

CUARTO.-También se recurre, por indebida, la aplicación de la agravante de reincidencia del art.22.8 CP , ya que como se dice en los hechos probados, el apelante fue condenado por sentencia firme por un delito de robo, el 6-2-2012 .

Se impugna dicha agravante porque 'salvo error de esta defensa -se dice- no existe ninguna diligencia en este sentido, en la que remita oficio a tales Juzgados de lo penal, a los fines de apreciar esta agravante'.

Pues sí, existe error en la defensa, ya que al folio 20 de las actuaciones constan los antecedentes del apelante , que fueron introducidos en el escrito de acusación por el Ministerio público, ya que Jeronimo , en lo que aquí interesa, fue condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 15-8-2009 a la pena de 7 meses de prisión, resultando que existe reincidencia , 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.' ( art.22 8ª CP ).

Y como resulta que el delito al que se refiere este recurso, está comprendido en el Título XIII del CP, e incluso en el mismo capítulo II que el sentenciado en 2012, se cumple el primer requisito. Y en cuanto al segundo, es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el robo con violencia y el robo con fuerza en las cosas, tienen la misma naturaleza , como acordara el Pleno de la Sala de 6-10-2000, en doctrina seguida por innumerables sentencias posteriores, destacando entre las primeras que aplicaron el mencionado acuerdo, las SSTS 1050/2000, de 15 de junio y 1872/2000, de 5 de diciembre .

QUINTO.-Finalmente, se cuestiona la consumación del delito, al considerar que no existió disponibilidad de la cosa por lo que debió ser apreciada la tentativa, conforme al art.16 CP , con la correspondiente reducción de la pena.

Pero el recurso no respeta en este motivo los hechos probados, en los cuales se indica que el robo ocurrió en un lugar y la detención en otro, resultando de los datos objetivos del atestado, que constituyen prueba documental de la causa, que transcurrió un cierto tiempo también, entre la producción del hecho punilble y la detención, todo lo cual significa que el apelante sí tuvo la disposición del objeto robado durante un tiempo no especificado pero sí suficiente para considerar que no fue detenido 'in fraganti' ni en el mismo establecimiento o lugar en el que se perpetró el hecho.

No se dio, por tanto, la situación en que consiste la tentativa, pues precisamente el artículo 16 citado por el recurrente, indica que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

En el presente caso, no sólo se dio comienzo al robo, sino que se consumó y se huyó con el botín, produciéndose la detención por la rápida y eficaz actuación policial una vez que el autor tuvo la disponibilidad de los objetos, y le dio tiempo para esconderlo o dárselo a un tercero, cosas que sin embargo no hizo y por eso, al portar los objetos , al verse en trance de inminente detención, optó por desprenderse de ellos, siendo visto por los agentes del CNP que recuperaron lo sustraído, sin que exista un tiempo mínimo de recuperación para considerar que el delito no se ha consumado.

Por tales razones, se desestima, igualmente este motivo del recurso.

SEXTO.-En razón de todo lo expuesto, sólo cabe desestimar los recursos planteados, sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Jeronimo , contra la sentencia ya referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia, SECONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos. No se hace particular pronunciamiento sobre las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.