Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 187/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Emilio J. J. Moya Valdés
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de junio de 2014.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección sexta, los presentes autos del
Procedimiento Abreviado número 103/2011 del que dimana el presente rollo número 187/2014, seguido ante
el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito contra la salud pública, contra
D. Urbano , mayor de edad, natural de Venezuela, con NIE núm. NUM000 , representado en esta instancia
por la procuradora Dª. María Dolores Apolinario Hidalgo y defendido por el letrado D. Gustavo Adolfo Santana
Rodríguez, en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, contra la sentencia
dictada por dicho Juzgado con fecha 24 de abril de 2012 , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta
Adame.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Urbano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, de dos años de prisión y multa de 94'44 euros, con 5 días de responsabilidad personal en caso de impago; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad u otros derechos por esta causa.' En fecha 13 de diciembre de 2012 se dictó auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 24 de abril de 2012 en la causa seguida contra Urbano , en el sentido de suprimir en el fallo de la misma la pena indicada y en su lugar debe decir : 'Que debo condenar y condeno a Urbano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de un año y tres meses de prisión y multa de 90'44 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, condenándole asímismo, al pago de las costas procesales'.

lévese certificación de la presente resolución a los autos principales.'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, se procedió a la deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, es la vulneración del principio de presunción de inocencia, estimando que no existen pruebas de cargo suficientes para destruir dicha presunción. En segundo lugar es solicita la aplicación del apartado 2º del artículo 368 del CP , rebajando la pena un grado.

En nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, sin que, a diferencia de otros ordenamientos, exista la posibilidad de reproducirla en segunda instancia, donde la actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 L.E.Cr : prueba que no pudo proponerse, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no practicada, no encontrándonos en ninguno de estos tres supuestos tasados en el caso que enjuiciamos En este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por el juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos-, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación, aunque tenga carácter ordinario y pueda realizarse en su seno una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, la revisión ha de limitarse, por lo general, a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez 'a quo' ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.



SEGUNDO.- En el presente caso, la prueba de cargo en la que el Juez basa su convicción es la testifical de los policías que observaron el intercambio de droga por dinero, concretamente el apelante recibía dinero y entregaba la droga, interceptando al comprador inmediatamente después, portando la droga adquirida.

En la propia Sentencia recurrida se hace un pormenorizado estudio acerca de las declaraciones de dichos policiales, como testigos presenciales de los hechos.

Es cierto que la Juez de Instancia ha considerando más creíbles las versiones de los testigos policías que las del acusado, pero también lo es que es que nuestra doctrina jurisprudencia declara reiteradamente que el testimonio de los policías enerva la presunción de inocencia, si sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye. En tal sentido, STS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre , entre otras muchas. Además que las declaraciones testificales de los agentes de la policía tienen la consideración de testimonio, apreciables como éste, mediante las reglas del criterio racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El principio de presunción de inocencia que el artículo 24 de la Constitución garantiza, impone la exigencia de que, frente a cualquier acusación haya de partirse inexcusablemente de presumir inocente al acusado. Esta presunción, naturalmente, no es inconmovible, sino que es susceptible de prueba en contrario, y tal prueba, que ha de recaer sobre la existencia y realidad de hechos, cuales son los que sean mantenidos en la acusación y la participación en ellos del acusado, han de ser obtenidas en condiciones tales que hayan permitido la inmediación con las mismas por parte del juzgador, y la posibilidad efectiva de ser contradichas por el acusado, y no podrán proceder ni directa ni indirectamente de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y, en fin, habrán de ser valoradas por el tribunal con criterios de lógica y experiencia que se expresen suficientemente en la motivación preceptiva de la resolución judicial que se dicte( STS 81/2003, de 29 de enero ) Por otra parte, la presunción de inocencia abarca solamente la existencia de prueba de los hechos que constituyen la base de la acusación, sin que quepa discutir a su amparo la valoración jurídica que proceda otorgarles ( STS 1576/2002 de 27 de septiembre ). En el caso presente, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Jugado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ). Por último, como venimos diciendo, no ha existido duda alguna sobre la autoría del apelante, quien vendió el hachís indicado, por lo que tampoco podría hablarse de vulneración de principio In dubio pro reo.



TERCERO:- En cuanto a la posibilidad de incardinar los hechos en el apartado segundo del artículo 368 del CP , La STS de 31 de mayo de 2011 , afirma: 'En el caso, según los hechos probados, el recurrente fue detenido en un control aleatorio de tráfico ocupándose en su poder 18 gramos de cocaína al 67,1%, equivalente a 12,078 gramos de cocaína pura. No se dispone de otros elementos de juicio, pero la cantidad no es excesiva.

Tampoco se han acreditado actos de tráfico, sino solo la tenencia con ese destino, y nada consta acerca de la posesión de elementos característicos que indicaran una dedicación habitual o regular a la venta de droga. En atención a esas circunstancias debe considerarse que el hecho es de escasa entidad, y resultando neutrales las circunstancias del culpable en la medida en que eran conocidas al dictarse la sentencia, resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal .' Asimismo el ATS de 2 de junio de 2011 , acordó revisar la pena impuesta y rebajarla un grado por la escasa entidad de los hechos, tratándose de la posesión de 18 bolsitas conteniendo cocaína con un peso total de 13,76 gramos y una pureza del 34,2%. Finalmente la STS de 20 de octubre de 2011 , que aplica el subtipo atenuado del artículo 368 del CP , en un supuesto de transacción de droga integrado por cuatro bolas de heroína con un peso de 3,75 gramos y una riqueza del 28%.

En el caso presente se trata de la transmisión de dos pequeñas cantidades de hachís, 1,34 y 1,57 gramos respectivamente. Comparando estas cantidades con las de las anteriores resoluciones del Tribunal Supremo, y desconociendo las circunstancias personales del apelante, se está en el caso de aplicar el apartado 2 del artículo 368 del CP , imponiendo la pena de 7 meses de prisión, manteniendo la misma multa.



CUARTO: Por todo ello, con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso ( art. 239 y siguientes L.E.Cr ) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimamos en parte recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Urbano , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 103/11, del que dimana este rollo núm. 187/14, que revocamos en el solo sentido de imponer al apelante la pena de 7 meses de prisión, manteniendo la misma multa y responsabilidad personal en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, confirmando el resto del fallo recurrido, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.