Sentencia Penal Nº 164/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 58/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Bello Mota

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 058/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 224/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Armando , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM000 /1953, hijo de Cosme y de Carmela , con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 piso, de San Cristóbal de La Laguna, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia Lucas Sánchez y defendido por el Letrado don Jorge Tomás de la Guardia Díaz; y como acusación particular doña Hortensia y don Gregorio , representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Mouton Beautell y dirigidos por el Letrado don Samuel González Hernández; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Farnés Martínez Frígola. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 22 de enero de 2014, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del artículos 252, con relación a los artículos 249 y 250.1.5º -anterior 6º- (superar el valor de la defraudación los 50.000 euros) del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Armando , sin que concurran en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que, en concepto de autor, se le impusiera la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a doña Hortensia y don Gregorio en la cantidad de 51.481 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales.

La Acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, las modificó parcialmente a los efectos de fijar en 51.872'31 euros la cantidad de la que se dice se apoderó el acusado, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, con relación a los artículos 249 y 250.1.4º -anterior 6º- (revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) y 6º -anterior 7º- (cometer el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional) del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Armando , sin que concurra en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, y accesorias legales; así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a doña Hortensia y don Gregorio en la cantidad de 51.872'31 euros; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- En fecha no determinada de 2009, el matrimonio formado por Hortensia y Gregorio , acuciados por varias deudas por importe total aproximado superior a 26.000 euros, contraídas con distintas entidades financieras, entre las que se encontraban Caja Madrid, Sigma (vinculada al Banco Banesto), Bankinter y Caja Rural de Tenerife, así como una deuda pendiente de pago por importe de 28.307'96 euros con la entidad Cajasiete, contactaron con el acusado Armando , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, quien actuaba como director regional de la entidad S.M. FINANCIAL AREA, S.L., que giraba con el nombre o marca comercial FINANFACIL, con domicilio social en la avenida de Los Majuelos nº 31 de San Cristóbal de La Laguna, cuya actividad era la gestión inmobiliaria, ofreciendo también servicios de reunificación de deudas. Con este último fin, con fecha de 2 de septiembre de 2009 Hortensia , actuando en nombre propio y de su marido Gregorio , y Armando , actuando en nombre de la entidad S.M. FINANCIAL AREA, S.L. (FINANFACIL), suscribieron un contrato de asesoramiento de inversión y financiación.

SEGUNDO.- Tras una previa actividad tendente a conseguir la documentación que permitiera cifrar la deuda total que Hortensia y Gregorio mantenían y dado que, por encontrarse ambos inscritos en un registro de morosos por diversos impagos relacionados con las citadas deudas, no podían obtener la concesión de un préstamo bancario, Armando , con carácter previo a la negociación y obtención del citado préstamo bancario, les ofreció la posibilidad de obtener un préstamo a través de un particular, con el objeto de lograr pagar las deudas necesarias para poder salir del registro de morosos y así poder obtener dicho crédito bancario. Posibilidad que fue aceptada por Hortensia y Gregorio .

Por tal motivo, el día 28 de octubre de 2009 Hortensia y Gregorio comparecieron en la notaría de Notario Alfonso de la Fuente Sancho, sita en la avenida de La Trinidad nº 13, 1º, de San Cristóbal de La Laguna, lugar en el que también compareció Juan Antonio , como inversor privado gestionado por Armando , también presente, formalizándose escritura pública de préstamo hipotecario con esa misma fecha entre, por una parte, Hortensia y Gregorio , como prestatarios, y Juan Antonio , como prestamista, en virtud de la cual este último entregaba a aquéllos en calidad de préstamo la cantidad de 78.400 euros, los cuales, conforme a la referida escritura pública, afirmaban haber recibido de éste con carácter previo a su firma, sin que haya quedado debidamente acreditado que esa cantidad de dinero no les fuera en efecto entregada a ellos sino a Armando .

Conforme a la citada escritura el mencionado préstamo se concertaba formalmente sin intereses, comprometiéndose ambos cónyuges a devolverlo, solidariamente, en un plazo que terminaba el día 28 de abril de 2010, si bien, a partir de dicha fecha, se generarían unos intereses de demora del 5% anual, constituyéndose en garantía de la citada obligación de devolución una garantía hipotecaria sobre la finca propiedad de Hortensia y Gregorio , descrita como solar donde dicen 'Las Manchas', en El Sobradillo, hoy CALLE001 nº NUM004 ( NUM005 según catastro), del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, Finca NUM006 , Inscripción 2ª, Libro NUM007 , Tomo NUM008 , del Registro de la Propiedad de El Rosario, sobre el que se ubicaba una edificación.

A fecha de hoy, Hortensia y Gregorio no han devuelto a Juan Antonio el importe del citado préstamo.

TERCERO.- Con posterioridad a esa fecha Armando , solo o en compañía de Hortensia , efectuó diversos pagos por importe aproximado superior a 25.000 euros a cuenta de las deudas que ésta y Gregorio mantenían, lo cual permitió que los mismos dejaron de constar en el registro de morosos, gestionándose a partir de ese momento ante la oficina de la entidad Cajasiete, sita en la calle San Francisco de Santa Cruz de Tenerife, la concesión a los mismos de un préstamo con garantía hipotecaria. Gestiones directas con el director de la citada oficina bancaria en las que intervinieron tanto Hortensia como Armando .

Finalmente, el día 1 de marzo de 2010 Hortensia y Gregorio , como prestatarios, así como su hijo Jenaro , como fiador, y la entidad Cajasiete, como prestamista formalizaron escritura pública de préstamo hipotecario por importe de 112.000 euros, constituyéndose en garantía de la citada obligación de devolución una garantía hipotecaria sobre las fincas urbanas sitas en el edificio construido en el solar antes descrito, sito en la CALLE001 nº NUM009 , y en concreto, las fincas urbanas de su propiedad en régimen de gananciales descritas como 'Local, sito en la planta baja del edificio', finca urbana NUM010 inscrita al Tomo NUM011 , Libro NUM012 , Folio NUM013 , y como 'Vivienda, sita en la planta segunda sobre la baja del edificio', finca urbana NUM014 inscrita al Tomo NUM011 , Libro NUM012 , Folio NUM015 ; y la finca urbana propiedad Jenaro , descrita como 'Vivienda, sita en la planta primera sobre la baja del edificio', finca urbana NUM016 inscrita al Tomo NUM011 , Libro NUM012 , Folio NUM017 .

El importe del citado crédito, que fue abonado en la cuenta bancaria abierta en la entidad Cajasiete a nombre de Hortensia y Gregorio , fue destinado por éstos al pago de la deuda que por importe de 28.307'96 mantenía con dicha entidad, y a otras deudas que igualmente mantenía con otras entidades, disponiendo del resto en beneficio de propio y de sus hijos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, con relación a los artículos 249 y 250.1.4 º, 5 º y 6º (anteriores 6º y 7º) del Código Penal , que el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputaban al acusado por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales -especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Partiendo de lo anterior, y en lo que se refiere al delito imputado por las acusaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 252 del Código Penal , se castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido. En este punto es preciso recordar que el Tribunal Supremo, de forma reiterada (así en Sentencias 18 de noviembre de 2010 , o 912/2007 , 6 de noviembre, con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre , y 964/1998, 27 de noviembre ), señala que en el mismo pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, a saber, la primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , y 477/2003, 5 de abril ).

Por otra parte, como señaló la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 504/13, de 10 de junio , que a su vez reseña las SsTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas, expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la acusación pretende que se incardine el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

En el presente caso, no se ha aportado prueba de cargo suficiente y apta para tener por acreditados los hechos que respecto al acusado sustentaban la comisión del referido delito de apropiación indebida, y en concreto y con carácter general, que, en el marco de la relación contractual de asesoramiento de inversión y financiación que le unía con los querellantes, recibiera él, y no éstos, la cantidad de 78.400 euros que el testigo don Juan Antonio les prestó a estos últimos conforme a lo estipulado en la escritura pública suscrita entre ellos el 28 de octubre de 2009, no habiéndoles rendido posteriormente cuentas del destino final de la parte de dicha cantidad que no aplicó al pago de las deudas que los querellantes mantenía con diversas entidades bancarias y financieras (hipótesis que, en esencia, es la mantenida por las acusaciones). Y ello por cuanto, partiendo de la exposición antes descrita de las dos etapas de comisión del delito de apropiación indebida, con carácter previo a poder discutir si el acusado destinó o no los 78.400 euros que los querellantes sostienen le entregó a éste el Sr. Juan Antonio , tiene que acreditarse que esa previa entrega existió realmente. Y es precisamente en este punto en el que la prueba practicada no permite tener por acreditada dicha entrega y, por ende, no puede sostenerse que se produjera la segunda etapa propia del delito de apropiación indebida, esto es, la apropiación o distracción de dicha cantidad por el acusado.

En efecto, tanto los querellantes, los esposos doña Hortensia y don Gregorio , como el querellado don Armando coincidieron en señalar en el juicio oral que la primera, dada la difícil situación económica que atravesaba, con numerosas deudas, acudió a la oficina del acusado con la finalidad de que éste, dentro de la actividad de intermediación inmobiliaria y de asesoramiento financiero y de inversión a la que profesionalmente se dedicaba, efectuara las gestiones necesarias para poder unificar dichas deudas en un solo préstamo con un único pago mensual, ofreciéndoles el acusado el conseguir una financiación inicial por cuenta de la entidad FINANFACIL, con el objetivo de salir de los listados de morosos y conseguir luego el crédito bancario pretendido, pues, como reconoció el director de la oficina de Caja siete (el testigo don Cornelio ), les había dicho que para conseguir el crédito hipotecario que pretendían tenían previamente que dejar de constar en el registro de morosos que gestiona ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito). Deudas que de manera bastante imprecisa fijó en la cantidad aproximada de 50.000 euros. El acusado sostuvo que en aquellas fechas los querellantes se encontraban en listados de alta morosidad y que lesera imposible conseguir financiación bancaria ordinaria, pues los bancos no les concedían el necesario crédito por encontrarse inscritos en el ASNEF, razón por la cual no había posibilidad de que los bancos le concedieran crédito alguno. Afirmación que fue ratificada por el testigo Sr. Cornelio , director de la oficina de la entidad bancaria a través de la cual finalmente se gestionó y otorgó a los querellantes un crédito hipotecario por importe de 112.000 euros. También coincidieron en señalar que el Sr. Armando les ofreció, a modo de financiación puente para lograr salir del listado de morosos y conseguir posteriormente el referido crédito bancario en el que unificar las deudas, el obtener la cantidad necesaria para ello por vía extrabancaria.

A partir de aquí los implicados comienzan a divergir en su versión. Así, la Sra. Hortensia señaló que el Sr. Armando le propuso que la entidad FINANFACIL le 'adelantaría' o 'aportaría' la cantidad necesaria y que luego ella se la devolvería cuando obtuviera el préstamo bancario, señalando que, pese a que ella le preguntó en diversas ocasiones, el acusado nunca le dijo cuánto exactamente le iba a cobrar por adelantarle esa cantidad, la cual siempre cifró en unos 50.000 euros. Por su parte, el Sr. Armando indicó que la Sra. Hortensia tenía como objetivo último conseguir una hipoteca por importe de 120.000 o 130.000 euros, para cubrir sus deudas, que cifró en unos 48.000 euros, y 'otras necesidades', sin llegar a especificar a qué se refería con esto último. Afirmó que les planteó a los querellantes la posibilidad de conseguir el dinero necesario para poder pagar las deudas que mantenían a los querellantes en el registro de morosos gestionado por ASNEF a través de un prestamista particular, de entre los que él contaba para estos casos, pues era imposible conseguir crédito por la vía bancaria ordinaria, presentándoles a tal efecto al Sr. Juan Antonio .

Lo que sí resulta acreditado, siendo un hecho también reconocido por querellantes y querellado, es que el día 28 de octubre de 2009 todos ellos, así como el Sr. Juan Antonio , comparecieron en la notaría del Notario don Alfonso de la Fuente Sancho, sita en la avenida de La Trinidad nº 13, 1º, de San Cristóbal de La Laguna, formalizándose una escritura pública de préstamo hipotecario con esa misma fecha entre, por una parte, Hortensia y Gregorio , como prestatarios, y Juan Antonio , como prestamista, en virtud de la cual este último entregaba a aquéllos, en calidad de préstamo, la cantidad de 78.400 euros, los cuales, conforme a la referida escritura pública (obra a los folios nº 4 y siguientes), reconocían haber recibido de éste con carácter previo a su firma, tal y como de forma expresa se deriva de su cláusula primera, a tenor de la cual los querellados declaraban '. haber recibido antes de este acto de DON Juan Antonio la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS EUROS (€ 78.400), en concepto de préstamo sin interés, .' (folio nº 6). Conforme a la citada escritura el préstamo se concertaba formalmente sin intereses, comprometiéndose ambos cónyuges a devolverlo, solidariamente, en un plazo que terminaba el día 28 de abril de 2010, si bien, a partir de esta fecha, se generarían unos intereses de demora del 5% anual, constituyéndose en garantía de la citada obligación de devolución hipoteca sobre la finca propiedad de Hortensia y Gregorio , descrita como solar donde dicen 'Las Manchas', en El Sobradillo, hoy CALLE001 nº NUM004 ( NUM005 según catastro), del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, Finca NUM006 , Inscripción 2ª, Libro NUM007 , Tomo NUM008 , del Registro de la Propiedad de El Rosario, sobre el que se ubicaba una edificación.

Es cierto que los querellantes siempre han negado que recibieran dicha cantidad (78.400 euros), pero también lo es que ambos, tanto la Sra. Hortensia como el Sr. Gregorio (el cual incluso señaló que, tras leérsela el Notario, ellos dieron su consentimiento con la escritura), reconocieron en el plenario que antes de firmar la mencionada escritura el Notario se las leyó, por lo que necesariamente tomaron cumplido conocimiento de lo en ella estaba especificado y, en lo que ahora interesa, de que en la misma se indicaba que con carácter previo a su firma ellos, y no el Sr. Armando , habían recibido del Sr. Juan Antonio la cantidad de 78.400 euros. A tal fin no puede ser atenida la afirmación sostenida en el plenario por la Sra. Hortensia relativa a que el acusado les dijo que FINANFACIL disponía de varios representantes con firma y que la escritura la podía firmar, por cuenta de dicha entidad, tanto él como el Sr. Juan Antonio , pues resulta palmario que esa entidad no aparece en modo alguno reflejada en la citada escritura, y mucho menos en calidad de prestamista, señalándose expresamente en la misma que en tal calidad actuaba el Sr. Juan Antonio , haciéndolo en nombre propio y no como apoderado o representante de entidad alguna. Dato que, por lo ya señalado, necesariamente conocían ambos querellantes al serle leída la mencionada escritura por el Notario con carácter previo a su firma.

A lo hasta ahora expuesto se une el testimonio del testigo Sr. Juan Antonio , el cual, como ya hiciera durante la instrucción de la causa, sostuvo que, teniendo intención de invertir sus ahorros y obtener un beneficio con ello, a través de un tercero conoció al Sr. Armando y éste le propuso prestarles a los querellantes la citada cantidad. Y si bien es cierto que en la escritura de constitución del préstamo no se hizo constar que el mismo generaría interés alguno, también lo es que, de forma coincidente con el querellado, sostuvo que su beneficio lo obtendría posteriormente cuando le fuera concedido finalmente el préstamo bancario a los querellantes (por importe de unos 100.000 o 110.000 euros, según manifestó), pues en ese momento el querellado le abonaría a él la mitad de sus honorarios, que cifró en un 10 % del importe del citado préstamo, esto es, un 5%, llegándolo a cifrar en aproximadamente unos 5.000 o 6.000 euros. Añadió que los 78.400 euros, los cuales llevaba dentro de una bolsa que portaba en una mochila, distribuidos en billetes de 50, 100 y 500 euros, se los entregó a los querellantes en una sala de la Notaría y que éstos lo contaron, todo ello antes de que llegase el Notario y firmasen la escritura. Asimismo, sostuvo que ese dinero no lo extrajo de una entidad bancaria sino que lo guardaba en su casa en una caja fuerte, siendo el producto de sus ahorros acumulados durante 14 años ejerciendo como árbitro de fútbol (ingresos que no declaraba) y como montador de muebles en una empresa familiar. Pese a que dicho testigo también figuró inicialmente en la causa como querellado (por auto de fecha 9 de octubre de 2012, obrante a los folios nº 502 y 503, se acordó por el órgano instructor el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del mismo, siendo dicha resolución confirmada finalmente en apelación por auto de fecha 16 de enero de 2014, dictado por la Sección Sexta en su Rollo de Apelación de Autos nº 680/13, tal y como se deriva del testimonio del mismo recibido en el presente Rollo con posterioridad a la celebración del juicio oral), lo cierto es que no se cuenta en la causa con otros elementos que, más allá de la negación que efectuaron los querellantes de los hechos por él aseverados, permitan cuestionar su declaración. Y ello por más que su actuación pudiera llegar a plantear ciertas dudas en este Tribunal por lo poco habitual del préstamo por el mismo concedido, al ser sin intereses, no conociendo de nada anteriormente al acusado, sin que constara documentada su relación contractual con éste (manifestó que era verbal) y por ende sus declarados verdaderos beneficios por conceder dicho préstamo (la mitad de los honorarios del acusado), siendo la primera vez que efectuaba una operación de este tipo, que precisamente no parece ofrecer a un profano unas garantías aparentes, frente a las ventajas y garantías del mercado ordinario de inversiones. Dudas que, como es lógico, y por mor de la correcta aplicación del principio in dubio pro reo, en ningún caso pueden ser resueltas en perjuicio del acusado, máxime cuando ninguna otra relación anterior a los hechos consta descrita ni acreditada entre ambos y el citado testigo ha ofrecido una justificación, más o menos plausible, del posible origen del dinero que según la citada escritura entregó a los querellantes.

A lo anterior se une el que no consta que la ya tan mentada escritura pública de fecha 28 de octubre de 2009 haya sido impugnada por los querellantes, siendo así que, conforme dispone 143 del Reglamento de organización y régimen del Notariado y atendiendo a lo que sobre el valor probatorio de los documentos públicos dispone el artículo 1217 del Código Civil , la misma, dada la intervención del Notario, goza de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, siendo así que los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la fe pública notarial sólo pueden ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias; habiendo reconocido los querellantes que, con carácter previo a la firma, el Notario se las leyó, firmando ellos seguidamente sin efectuar alegación u objeción alguna respecto al contenido que de la misma, mediante esa lectura, les fue dado a conocer. Y si bien es cierto que esa presunción de veracidad se puede destruir mediante prueba en contrario, también lo es que, como se está razonando en este fundamento de derecho, el resultado de la prueba practicada en el plenario no apunta precisamente a sostener la versión de los querellantes. Por contra, sí consta en las actuaciones (véase folios nº 527 y siguientes) que por el testigo Sr. Juan Antonio se han iniciado acciones civiles a fin de ejecutar la garantía hipotecaria establecida en la citada escritura pública, en tanto que, como reconocen los propios querellantes, no le ha sido devuelto el préstamo allí documentado.

Pero es que además, la credibilidad del testimonio de los querellantes, y en especial el de la Sra. Hortensia , resulta ciertamente afectado al resultar desmentidos en dos de sus afirmaciones. En efecto, ya desde el escrito inicial de querella se sostiene que la querellante no firmó contrato alguno con el acusado que documentara la relación contractual entre ellos existente, y mucho menos los honorarios que iba a percibir la entidad del querellado. Sin embargo, al prestar éste declaración en calidad de imputado con fecha de 19 de julio de 2010, aportó un contrato titulado de 'asesoramiento de inversión y financiación' de fecha 2 de septiembre de 2009 (folios nº 158 a 161, 252 a 255 y, en original, 332 a 335). La querellante, como reiteró en el juicio oral, siempre ha sostenido que no firmó contrato alguno con el acusado, y que éste le daba largas cuando ella le preguntaba cuál era el importe de sus honorarios. Sin embargo, obra en la causa un Informe Pericial Caligráfico efectuado por miembros de la Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía (folios nº 324 y siguientes), no impugnado y debidamente ratificado en el plenario por el funcionario nº NUM018 del citado Cuerpo policial, de cuyas conclusiones se deriva de manera categórica que una de las dos firmas obrantes en cada uno de los tres folios de los que consta el citado contrato, así como en su único anexo, han sido realizadas por la Sra. Hortensia . En dicho contrato, y contrariamente a lo sostenido por la querellante, no sólo se establecía el objeto de los servicios contratados con el querellado (básicamente la unificación de las distintas deudas de los querellantes mediante la consecución de un préstamo en una entidad bancaria, aunque también, y a fin de facilitar dicha operación, la agrupación de dos fincas propiedad de los querellantes ubicadas en el municipio de El Rosario, identificadas como NUM019 y NUM006 , así como de las construcciones existentes y que se hallaban sin escriturar, por lo que se precisaba la declaración de obra nueva y división horizontal, a cuyo fin se autorizaba para contratar los servicios de arquitectos, gestores y todo lo que fuera necesario), sino también cuáles iba a ser los honorario que se debían satisfacer por tales servicios (hasta el 10 % de la cantidad aprobada como crédito, más el IGIC correspondiente a dicha suma). Por otra parte, tanto la Sra. Hortensia como el Sr. Gregorio han sostenido que las gestiones y negociaciones con el acusado siempre fue un asunto en el que sólo intervino la primera, sin que el Sr. Gregorio entrara siquiera en la oficina del Sr. Armando , quedándose, todo lo más, en su exterior esperando por su esposa. De hecho el Sr. Gregorio llegó a afirmar que al principio su esposa no le comentó nada de las gestiones que estaba efectuando con el acusado, y que él se enteró mucho más tarde cuando todo ya estaba en trámite. Sin embargo, la testigo doña Marí Trini , antigua empleada del acusado (indicó que recordaba haber trabajo para éste hasta septiembre de 2009) y cuya testifical fue propuesta por las acusaciones, indicó que conocía a ambos querellantes pues acudieron al establecimiento del acusado para interesar sus servicios de asesoramiento, llegando a firmar un contrato (el ya indicado de fecha 2 de septiembre de 2009), añadiendo que tanto Hortensia como Gregorio entraban en la oficina y que cada vez que ambos acudían a la misma entraban los dos juntos.

De esta forma, resulta evidente que en modo alguno se ha acreditado debidamente que los 78.400 euros que aportó el testigo Sr. Juan Antonio le fueran entregados al aquí acusado Sr. Armando , y no a los querellantes, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de la primera etapa que la comisión del delito imputado de apropiación indebida exige, en los términos antes expuestos. Motivo por el cual huelga entrar a analizar si se produjo o no la segunda etapa, la de apropiación o distracción de esa cantidad de dinero, pues dicha segunda etapa tiene como presupuesto la previa entrega al acusado de esa suma. Razonamiento que igualmente es extensible a los subtipos agravados que también son objeto de acusación, en los términos expuestos en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

A lo anterior no obsta el que el propio acusado haya reconocido que, bien solo bien en compañía de la Sra. Hortensia , efectuó pagos de deudas por cuenta de los querellantes, pues siempre ha sostenido que lo hacía con el dinero que ésta le entregaba en cada caso para efectuar esos pagos de las deudas que sustentaban la inclusión de la misma y de su marido en el listado de morosos. Versión que no resulta contradicha por lo manifestado por la querellante en tanto que, como ya se ha expuesto, no consta acreditado que el acusado fuera el receptor de los 78.400 euros entregados por el testigo Sr. Juan Antonio , apuntando la prueba practicada a que lo fueron los querellantes. Lo cual no hace sino apuntalar también la versión exculpatoria sobre este particular del pago por parte del acusado de algunas de las deudas que mantenían los querellantes.

Finalmente, tampoco puede desconocerse que, dado el objeto declarado en el antes citado contrato de asesoramiento de inversión y financiación de fecha 2 de septiembre de 2009, el querellado sostiene que efectuó toda una serie de pagos de dichas deudas, habiendo aportado justificantes de esos pagos por importe superior a 25.000 euros (folios nº 162 a 173); siendo éste un dato no discutido por los querellantes, por más que sostengan que el Sr. Marí Trini no les facilitaba copia de los recibos que abonaba, por lo que no saben qué concretas deudas pagó. Pero es que incluso el testigo Sr. Cornelio (director en aquellas fechas de la oficina de Cajasiete sita en la calle San Francisco de Santa Cruz de Tenerife) vino a corroborar en buena parte la versión del acusado en cuanto a que el mismo había participado activamente en la concesión del préstamo hipotecario a los querellantes, siendo su testimonio de especial relevancia al respecto al haber manifestado que se encargó personalmente de la tramitación de dicho préstamo. El citado testigo fue claro al señalar que si bien los querellantes, los cuales eran antiguos clientes de la oficina, se interesaron por la concesión de dicho crédito hipotecario, también era cierto que en su tramitación intervino el Sr. Armando , de cuya participación llegó a indicar que había sido muy importante pues actuó como mediador dado que los querellantes tenían deudas pendientes con otras entidades, encontrándose en el registro de morosos del ASNEF, del cual lograron salir, siendo así que les comentó tanto a los querellantes como al acusado que ese era un requisito indispensable para la concesión del crédito hipotecario por su entidad, señalando que todos ellos acudieron en varias ocasiones a su oficina, y si bien a veces lo hicieron por separado, no era raro verles juntos. También afirmó que recordaba que en alguna ocasión el acusado había efectuado ingresos en la cuenta bancaria de los querellantes, suponiendo que en unas ocasiones acudía solo y en otras acompañado de la Sra. Hortensia , afirmando que la relación entre ambos era muy buena. Respecto del acusado indicó que conocía que regentaba una inmobiliaria y hacía gestiones de intermediación para el pago de deudas de personas con dificultades económicas, afirmando que conocía que a través de su intermediación los querellantes habían conseguido un dinero (con clara referencia a los antes señalados 78.400 euros) para cancelar unas deudas que mantenían 'con la competencia', siendo ésta una información verbal que le llegó tanto de los querellantes como del acusado.

Lo cierto es que dicho crédito por importe de 112.000 euros fue concedido, tal y como se deriva de la escritura pública de fecha 1 de marzo de 2010 de préstamo hipotecario formalizado entre Cajasiete y los querellantes, en la que figuraba como fiador el hijo de ambos don Jenaro (folios nº 18 a 89), correspondiéndose con la oferta vinculante de préstamo hipotecario también obrante mediante copia en autos (folios nº 90 y siguientes), y de los propios asientos de la cuenta bancaria de los querellantes cuyo extracto de movimientos obra unido al Rollo de la causa; constando igualmente que el mismo día de su concesión y efectivo ingreso en la cuenta bancaria de los prestatarios, se hizo pago con él de la cantidad de 28.307'96 euros que por un crédito anterior adeudaban los mismos a la entidad concedente del préstamo hipotecario. Sobre este último crédito el acusado sostuvo que no se hizo pagó con anterioridad con la finalidad de forzar a Cajasiete a conceder el crédito hipotecario, con la idea de que fuera saldado con parte de su importe. En este punto conviene señalar que la Sra. Hortensia , a fin de justificar el importe solicitado (112.000 euros), indicó en el plenario que el Sr. Cornelio le había aconsejado que solicitara un importe superior a lo que ella necesitaba para así poder hacer frente, en su caso, al pago de los 78.400 euros (extremo por el que no fue cuestionado este testigo). No obstante, ambos querellantes reconocieron que, no habiendo devuelto al Sr. Juan Antonio el préstamo por éste concedido de 78.400 euros (cantidad que siempre han negado haber recibido), dispusieron de la totalidad del préstamo de 112.000 euros en beneficio propio, llegando incluso el Sr. Gregorio a afirmar que parte de ese dinero se repartió entre sus hijos pues lo necesitaban. Lo cual no deja de ser significativo si se suma al hecho de que la finalidad declarada del préstamo hipotecario de 112.000 euros concedido por la entidad Cajasiete no era otra que la de 'Reforma de la vivienda' (folio nº 32).

Por todo ello, y apreciando en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendían sustentar la acusación por el delito de apropiación indebida, por lo que, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, procede acordar la absolución del acusado al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente le asistía.

SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal , sin que se aprecia temeridad o mala fe en la parte querellante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Armando , ya circunstanciado, del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular le imputaban, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.