Sentencia Penal Nº 164/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 387/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934645 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007164

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 387/2015 RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 287/2014

Apelante: D./Dña. Eulogio

Procurador D./Dña. NICOLAS MAESTRE AZURMENDI

Letrado D./Dña. CRISTINA-ANGELA GONZALEZ GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 164/15

MAGISTRADOS SRES:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 17 de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado- Rollo de Apelación Núm. RAA 387/15, procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 6 de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Eulogio , mayor de edad, natural de Pontevedra, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , escl. DIRECCION001 , NUM001 , puerta NUM002 , con antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delitos de quebrantamiento de condena y tenencia ilícita de armas dictada por dicho Juzgado en fecha 12 de enero de 2015 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Nicolás Maestre Azurmendi.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 6 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Navalcarnero, por delitos de quebrantamiento de condena y tenencia ilícita de armas, dictándose Sentencia en fecha 12 de enero de 2015 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El acusado Eulogio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 3 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid , por un delito del art. 153.1, a las penas, entre otras, de prohibición de aproximarse a su ex pareja Alicia , a menos de 500 metros y a su domicilio, y a la pena de privación de la tenencia y porte de armas, y habiéndose notificado en ejecutoria nº 784/11 del Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, las liquidaciones de condena aprobadas que se extendían temporalmente hasta el día 25 de mayo de 2013 la pena de privación de tenencia y porte de armas, y hasta el 15 de octubre de 2012 la pena de prohibición de aproximación, sobre las 13.35 horas del día 1 de mayo de 2012, con ánimo de incumplir las penas impuestas tenía estacionado su furgoneta en la calle Torrelodones nº 11 de a localidad de Arroyomolinos, encontrándose a menos de 100 metros del domicilio de su ex pareja sito en la CALLE000 nº NUM003 de la citada localidad.

Personada la policía local, e inspeccionada la furgoneta marca Ford Transit matrícula ....YYY , se encontró debajo del asiento del copiloto una bolsa de tela y en su interior una pistola semiautomática marca 'STOSEL' de calibre 6.35 mm Browning, que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, con cinco cartuchos percutidos y no disparados en su interior, y además 11 cartuchos sin disparar de calibre 65 mm, aptos para la pistola y en buen estado de conservación.

La pistola que carece de nº de identificación y de los punzones reglamentarios en algún Banco Oficial de prueba se considera Arma clasificada de la categoría 1ª, conforme al art. 3 del Reglamento de armas 137/93 de 29 de enero, en relación al art. 28 y 30'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'CONDENO A Eulogio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección en fecha 9 de marzo de 2015, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de marzo de 2015.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por estafa en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en lo que considera error en la valoración de la prueba. Expone el recurso que 'la sentencia recurrida llega a una conclusión errónea al entender probada la existencia de un delito de lesiones'. El recurrente -añade- ha reconocido los hechos en todo momento, tanto en lo que se refiere a la aproximación a su ex-pareja como en la tenencia de la pistola que llevaba en el coche, pero que no era consciente de cometer ningún delito, desde el momento en que fue su ex mujer quien le llamó pidiéndole que acercase a las hijas del matrimonio a un cumpleaños que se celebraba en un lugar cercano, con tu total consentimiento. Por todo ello entiende que se ha vulnerado la presunción de inocencia, y en caso de existir reproche penal los hechos sólo serían constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio es elocuente en lo que concierne a la prueba practicada, y así se refleja con fidelidad en la sentencia objeto del recurso de apelación. El acusado reconoció que se encontraba en el momento de los hechos a una distancia del domicilio de su ex mujer inferior a la prohibida en la sentencia de 3 de febrero de 2011, del Juzgado de lo Penal Núm. 29 de Madrid , cuya vigencia conocía sin duda, y asimismo que portaba en el interior de coche, envuelta y bajo un asiento, una pistola, carente de número de identificación, que de acuerdo con los informes periciales que constan en la causa, es apta para el uso que le es propio, con independencia de que existiesen o no cartuchos no percutidos.

En el recurso se cuestiona principalmente el delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468 del Código Penal , alegando que el día de los hechos, por expresa petición de su ex mujer, el acusado llevaba en su coche a las niñas a la celebración de un cumpleaños. Coincide esta versión con las declaraciones en juicio de la propia testigo, de donde se deduce que existía consentimiento no sólo para dicha actuación, sino también para alcanzar la proximidad que infringía lo establecido en la sentencia ya citada. No nos hallamos pues, ante un problema de apreciación de la prueba; no se evidencia en la argumentación de la sentencia error alguno en cuanto a este extremo, con lo cual el motivo del recurso, y por lo tanto la crítica de la sentencia apelada, en realidad adolece de un problema de planteamiento. De lo que se trata es de establecer si a pesar de ese consentimiento, se dan o no los elementos propios del delito de quebrantamiento de condena para sustentar el resultado de la sentencia impugnada.

Y la conclusión no puede ser otra que la de concurrencia de los elementos típicos a la luz de la doctrina jurisprudencial que viene ocupándose de esta definición de forma constante.

CUARTO.-Como hemos dicho ya en esta misma Sección en Sentencia de 7 de mayo de 2014 (ROJ: SAP M 6753/2014 ): 'son numerosos los pronunciamientos de esta Audiencia Provincial que mantienen la condena impuesta en aquellos casos en los que aún resultando probado que el acercamiento, contacto o comunicación se lleva a cabo con expresa aceptación de la víctima de malos tratos, concurren los elementos objetivos del tipo. Así, entre otras muchas podemos citar la SAP Madrid de 4 de Julio del 2013 (ROJ: SAP M 11702/2013 ) con arreglo a la cual 'si bien es cierto que, en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005 , de 26- 9-2005, se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior. Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores. Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuestos de medidas cautelares de alejamiento'.

Sin necesidad de añadir nada a la cita anterior, al resultar de plena aplicación al supuesto enjuiciado, solo podemos declarar que la puesta en cuestión de la comisión del delito de quebrantamiento de condena, no puede resultar estimada.

QUINTO.-Aunque no se cuestione en el recurso con la misma intensidad el delito de tenencia lícita de armas, hemos de integrarlo en los razonamientos de la presente resolución con similar fortuna que la alcanzada para el delito anterior.

De conformidad con lo previsto en el artículo 564.2.1º se castiga la tenencia de armas de fuego que carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. En las actuaciones consta al folio 95 el informe emitido por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil tras el análisis de la pistola semiautomática marca Stösel, calibre 6,35 mm, así como de su cargador y cartuchos que el acusado reconoció que llevaba en el coche en el momento de la intervención policial. El estado de funcionamiento era correcto, y en las conclusiones del informe se afirma que se trata de un arma barricada en Eibar (Guipúzcoa) que ha de considerarse 'Prohibida' según los artículos 28 y 30 del vigente Reglamento de Armas , al carecer de los punzones reglamentarios.

El delito mencionado es de los llamados de peligro abstracto, que se consuma con la mera posesión del arma útil, sin necesidad de constatar un peligro concreto e inminente que se derivaría de la intención de uso al resultar consustancial a la mera posesión del arma prohibida un peligro potencial para la comunidad, para la seguridad colectiva. La acreditación completa de la posesión del arma, de su estado y aptitud para el funcionamiento, y además dotada de cartuchos, colma las exigencias del tipo básico, que la sentencia luego ha concretado perfectamente no sólo en cuanto a su concreta modalidad, sino también en cuanto a la minoración de la pena que se deduce de la falta de intención por parte del acusado de emplear la pistola que llevaba bajo el asiento del coche. En conclusión, el motivo esgrimido con relación a este delito no puede encontrar tampoco amparo en esta alzada, y ha de afirmarse por tanto que la actividad probatoria desplegada alcanza entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como blindaje apriorístico a favor de toda persona se contempla en calidad de derecho fundamental en el ya invocado precepto constitucional.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Nicolás Maestre Azurmendi, en nombre y representación de Eulogio contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 6 de Móstoles en el Juicio Oral 287/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________ . Doy fe.