Sentencia Penal Nº 164/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 31/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR31/16

Proceso Abreviado Rápido nº 420/15

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 164

Ilmo. Sr. Presidente

Dª Javier Arzua Arrugaeta

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

Dª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a dos de marzo de dos mil dieciseis

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado Rápido nº 420/15 , Rollo de Apelación nº APR31/16 sobre delito de estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Javier representado por el Procurador Sra Coll Sirvent en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado contra la sentencia dictada a 7 enero de 2016 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de enero de 201 y por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado Rápido nº 420/15 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 23 de febrero de 2016 , habiéndose celebrado el día 29 de febrero de 2016 la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada hecha excepción de la expresión 'aparentando solvencia'

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un único y nuclear motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra el mismo pronuncia vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente le asiste e infringiendo el precepto penal previsto y penado en el articulo 248 del CP .

Sobre la base de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

El recurso de apelación debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso deben ponerse de manifiesto dos extremos que resultan esenciales a la decisión revocatoria que adopta el Tribunal y la consecuencia sentencia absolutoria que dicta en esta alzada:

1º) En primer término que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que acaece en la sentencia objeto de apelación en lo que atañe a la concurrencia en el supuesto de autos del 'engaño bastante' a que se refiere el articulo 248 CP y que integra el elemento indispensable para afirmar la realización del tipo.

2º) En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente ), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado , y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial ; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera , el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo', pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado,' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate . Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate , puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'

CUARTO.- Proyectando la anterior doctrina al supuesto de autos, de la simple lectura de los hechos probados de la sentencia objeto de apelación se infiere que atendido el relato fáctico que tras la práctica de la prueba elabora la Juez a quo, la única sentencia posible era una sentencia absolutoria por la meridiana razón que los hechos probados, que la acusación Pública no ha cuestionado y que nos vinculan, no describen engaño bastante alguno puesto que desde ningún punto de vista puede equipararse a la descripción de una conducta engañosa exponer que el acusado reservó dos habitaciones en el hotel y acudió al mismo acompañado de dos señoritas 'aparentando solvencia entregando una tarjeta de crédito a su nombre' por la meridiana razón que es norma de los establecimientos hoteleros solicitar una tarjeta de crédito (y en ocasiones el depósito del pasaporte si de ciudadanos extranjeros se trata) como garantía de pago en su caso; y no desconoce la Sala que existen sentencias del Tribunal Supremo que han declarado la relevancia penal de la llamada 'estafa de hospedaje' pero no en casos, como el de autos, en el que 'el engaño' se circunscribe a un solo acto omisivo ( no decir que la tarjeta de crédito entregada como garantía no tenía fondos) sino cuando el autor hace uso de artificios tales como hacer gastos extra en el establecimiento no vinculados con el hospedaje en sentido estricto como pueden serlo, a titulo de ejemplo, cenar un dia a la carta y pagar, pedir champán o unas copas de calidad máxima y pagarlas lo que según se dice en el relato fáctico de la sentencia - y se repite en los Fundamentos jurídicos- no sucedió sino que el acusado pagó el importe del hospedaje y gastos de los dos dias contratados que alcanzaba una cantidad algo superior a la que en el momento de pagar el hospedaje y gastos de un tercer día que contrató posteriormente manifestó no poder hacer efectiva por carecer de dinero, comprobando solo entonces el establecimiento que la tarjeta de crédito carecía de fondos; con ello estamos diciendo que la sentencia no solo no describe un engaño objetivamente bastante (como no refiere nada en absoluto a la finalidad que guiaba al sujeto que debiera haber sido necesariamente obtener un acto de disposición patrimonial de la persona a la que hubiera inducido a error) sino que aun en el caso de que así se entendiera tal 'engaño' no hubiera sido subjetivamente bastante puesto que el encargado del hotel, tal como declaró en Juicio, fue conocedor de que las dos chicas que acompañaban al acusado habían sido conducidas al hotel por la policía porque habían intentado pagar una compra de 750 euros con una tarjeta de crédito sin fondos y, como literalmente depuso, 'no hizo caso porque el que había reservado era el acusado y había pagado los servicios de los dos dias' cuando debió haberse asegurado de que la tarjeta de crédito depositada como garantía era operativa antes de acceder a prolongar un dia mas la estancia

QUINTO.- Por todo lo expuesto la sentencia debe ser revocada por no describirse en los hechos que se entienden probados el primer y esencial elemento integrante del delito de estafa, debiendo la parte acudir a la vía civil para reclamar la cantidad que le es debida por incumplimiento por parte del acusado de parte del contrato de hospedaje suscrito.

SEXTO.- Las costa procesales de la primera instancia y las del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier contra la sentencia dictada a 7 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 420/15 debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia y en consecuencia ABSOLVEMOS LIBREMENTE a dicho acusado del delito de estafa por el que fue condenado en la primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.